Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16872 del 10/08/2016

Cassazione civile sez. III, 10/08/2016, (ud. 12/04/2016, dep. 10/08/2016), n.16872

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Presidente –

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere –

Dott. CARLUCCIO Giuseppa – rel. Consigliere –

Dott. TATANGELO Augusto – Consigliere –

Dott. DEMARCHI ALBENGO Paolo Giovanni – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 28440-2013 proposto da:

C.M.E. (OMISSIS), F.P. (OMISSIS), in proprio

e quale genitori esercenti la potestà genitoriale sulla minore

F.C., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA FREGENE 13,

presso lo studio dell’avvocato ALESSANDRO TRICOLI, rappresentati e

difesi dagli avvocati ERNESTO ROGNONI, MAURIZIO TONNARELLI giusta

procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

AXA ASSICURAZIONI SPA, in persona del suo legale rappresentante pro

tempore dott. R.M., elettivamente domiciliata in ROMA,

VIA VESPASIANO 17/A, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE

INCANNO’, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato GUIDO

JESU giusta procura speciale a margine del controricorso;

F.A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

R.GRAZIOLI LANTE 9, presso lo studio dell’avvocato DANTE CRISANTI,

che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato CELESTINO

PIGANI, giusta procura speciale a margine del controricorso;

AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA (OMISSIS), in persona del Direttore

Generale, dott. D.M., elettivamente domiciliata in ROMA,

LARGO LEOPOLDO FREGOLI 8, presso

lo studio dell’avvocato ROSARIO SALONIA, rappresentato e difeso

dall’avvocato ROBERTO BRAIDA giusta procura speciale a margine del

controricorso;

– controricorrenti –

avverso il provvedimento n. 764/2013 della CORTE D’APPELLO di

TRIESTE, depositata il 29/08/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

12/04/2016 dal Consigliere Dott. GIUSEPPA CARLUCCIO;

udito l’Avvocato ERNESTO ROGNONI;

udito l’Avvocato MAURIZIO TONNARELLI;

udito l’Avvocato ROBERTO BRAIDA;

udito l’Avvocato SEVERINO LODOLO per delega;

udito l’Avvocato GIUSEPPE INCANNO’;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

BASILE TOMMASO che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. C.M.E. e F.P., in proprio e nella qualità di rappresentanti legali della figlia minore C., (nel luglio 2006) convennero in giudizio la dermatologa F.A. e l’Azienda Ospedaliera – Universitaria (OMISSIS) (d’ora in avanti Azienda Ospedaliera) in relazione a tutti i danni conseguenti ad una visita specialistica dermatologica effettuata (il 26 luglio 2001) presso la struttura sanitaria.

Chiesero l’accertamento della responsabilità per omessa diagnosi della patologia genetica di “incontinentia pigmenti”, della quale la figlia, nata ((OMISSIS)) un anno dopo la visita dermatologica, era risultata affetta e alla quale tale malattia genetica, che aveva comportato una invalidità permanente totale per la figlia, era stata trasmessa inconsapevolmente dalla madre. Dedussero che dalla omessa diagnosi della malattia era conseguito il mancato esercizio da parte della madre del diritto di evitare la gravidanza.

Il Tribunale di Udine, all’esito del giudizio in cui si difesero il medico e l’Azienda Ospedaliera e intervenne l’AXA, chiamata in garanzia dal medico, rigettò la domanda escludendo profili di responsabilità nei confronti del medico.

La Corte di appello di Trieste, adita dai danneggiati con appello principale e dal medico con appello incidentale relativamente alla compensazione delle spese processuali, confermò la decisione di prime cure dopo aver ammesso ed espletato l’interrogatorio formale del medico e dopo aver ammesso ed escusso la testimonianza della sorella della attrice (sentenza del 29 agosto 2013).

2.Avverso la suddetta sentenza, i coniugi F., in proprio e nella qualità di rappresentanti legali della figlia minore C., propongono ricorso per cassazione affidato a sei motivi, esplicati da memoria.

Si difendono con distinti controricorsi l’Azienda Ospedaliera, l’AXA Assicurazioni spa e F.A..

Svoltasi l’udienza del 3 dicembre 2015, con ordinanza n. 25760 del 2015, la Corte ha rinviato a nuovo ruolo in attesa della decisione delle Sezioni Unite, poi intervenuta in data 22 dicembre 2015, n. 25767.

In prossimità dell’udienza odierna, i ricorrenti hanno depositato nuova memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La Corte di merito ha confermato la decisione di rigetto della domanda attorea sulla base di un percorso argomentativo che può così riassumersi nelle sue linee essenziali.

a) La fattispecie di colpa medica lamentata, consistente nel non aver il dermatologo immediatamente diagnosticato la malattia, va valutata alla luce dell’art. 2236 c.c. e, non venendo in questione il dolo, va esclusa la sussistenza della colpa grave nella condotta del medico. Dalle consulenze tecniche, tra cui una redatta da un esperto della patologia in argomento, risulta: – la rarità della malattia e la difficoltà della diagnosi anche in ambiti altamente specializzati; – la difficoltà di diagnosi sulla base dei soli dati clinici della paziente, atteso che le strie ipocromiche non sono presenti in tutti i pazienti; – la possibilità di ricollegare le chiazze ipopigmentate ad almeno altre tre patologie; – il suggerimento, nei più autorevoli trattati, di sofisticati esami strumentali o dell’esame istologico per risolvere il dubbio diagnostico; – la circostanza che, in mancanza di altra sintomatologia, la strada da percorrere erano ulteriori esami clinici di laboratorio, che erano stati predisposti, ed eventuali prelievi istologici. Pertanto, il medico non è incorso in colpa grave per non aver immediatamente diagnosticato la malattia.

b) Gli appellanti, solo con l’atto di appello, hanno lamentato anche: – la violazione del dovere dello specialista di approfondire il caso clinico ai fini della diagnosi; -la mancata prescrizione di una visita di controllo all’esito delle analisi prescritte.

La prima doglianza non può ritenersi nuova rispetto alla domanda proposta in primo grado, potendosi richiedere al paziente solo l’allegazione di profili concreti di colpa medica secondo quanto in un dato momento storico siano le cognizioni del non professionista.

Ma, è infondata perchè le prescrizioni fatte segnavano, secondo il consulente, un inizio di approfondimento giustificato da una malattia appena manifestata, non eclatante, e della quale la stessa attrice riferisce l’improvvisa comparsa.

bb) La seconda doglianza è nuova perchè, essendo dedotto un profilo ordinario della condotta medica, avrebbe dovuto essere specificato in primo grado.

c) Tuttavia, sulla base delle risultanze probatorie, non sussiste la prova, gravante sul medico, di aver esattamente adempiuto la propria prestazione, che comprende anche la prosecuzione delle indagini mediante la prescrizione di una visita di controllo in esito ai primi accertamenti.

d) Comunque, sarebbe escluso il nesso di causa tra la condotta inadempiente del medico e il danno lamentato, non potendosi prescindere dalla circostanza che gli attori non hanno fornito la prova – su di loro incombente – che se la malattia fosse stata diagnosticata tempestivamente non avrebbero dato inizio alla gravidanza….non avrebbero dato alla luce la bambina.

2. Al fine di delimitare l’ambito della decisione devoluta alla Corte, va rilevato che le argomentazioni della Corte di merito sub c) e d) possono qualificarsi come ipotetiche e, comunque, prive di forza decisoria.

Infatti, valutato nuovo in appello, e quindi inammissibile, il profilo della condotta relativo alla mancata prescrizione di una visita di controllo all’esito delle analisi prescritte, con l’argomentazione sub bb), il giudice si era spogliato della potestà di giudicare nel merito avendo esercitato il potere decidendo un profilo processuale assorbente.

Inoltre, avendo escluso con le argomentazioni sub a) e b) ogni profilo di colpa medica e, quindi, l’inadempimento del debitore obbligato alla prestazione dedotta in contratto, ogni valutazione del nesso di causa tra l’inadempimento e il danno è ultronea, perchè basata su un inadempimento affermato con decisione nel merito che non avrebbe potuto emettere.

3. I primi due motivi di ricorso sono strettamente intrecciati e vanno affrontati congiuntamente.

La censura centrale avanzata dai ricorrenti, invocando la violazione degli artt. 2236 e 1176 c.c. (essendo ad essi collegate le atre norme invocate, art. 1218 c.c., artt. 112, 115 e 116 in raccordo con omessa motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5), può così in sintesi enuclearsi.

La Corte di merito ha escluso l’inadempimento del medico specialista argomentando ai sensi dell’art. 2236 c.c., trattandosi di prestazione medica implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà e, quindi, ha escluso la sussistenza, oltre che del dolo, anche della colpa grave, nella mancata immediata diagnosi della malattia rara. Ma, l’art. 2236 cit. limita la responsabilità unicamente rispetto al profilo della perizia richiesta nella diagnosi della malattia, ferma restando la necessità di valutare la condotta del medico sotto il profilo dell’art. 1176 c.c., comma 2, che prevede una diligenza qualificata e rapportata alla particolare attività professionale. Con la conseguenza, che deve valutarsi alla luce della colpa lieve, e con maggior rigore se la prestazione medica è stata richiesta ad uno specialista della materia, la condotta del medico specialista che non ha rispettato le regole di prudenza e diligenza non disponendo i necessari accertamenti clinici per l’accertamento della patologia rara. Invece, la Corte di merito non ha tenuto conto del livello di professionalità dello specialista della materia, valutando la condotta del medico solo alla luce della colpa grave, così violando gli artt. 2236 e 1176 c.c. e incorrendo anche nel vizio di omessa motivazione.

3.1. Le censure sono prive di pregio e vanno rigettate.

La Corte di merito ha fatto corretta applicazione dei principi invocati dal ricorrente. Ha esaminato la condotta del medico valutandola alla luce della rarità della malattia e tenendo conto della difficoltà di diagnosi anche in ambienti altamente specializzati, escludendo così la colpa grave nella mancata diagnosi immediata della stessa. Inoltre, nell’esaminare la lamentata omissione degli accertamenti clinici necessari per l’accertamento della patologia rara, ha escluso la colpa medica argomentando proprio a partire dal rinvenuto rispetto delle regole di diligenza e prudenza esigibili da uno specialista, pur senza richiamare espressamente l’art. 1176 c.c., comma 2. Ed, infatti, sulla base delle risultanze della consulenza, ha ritenuto che l’avvenuta prescrizioni di ulteriori accertamenti (la ricerca di anticorpi tiroidei) fosse idonea a procedere nella diagnosi differenziale nell’ambito dello screening diagnostico. Tanto, in un contesto solo iniziale di approfondimento giustificato da una malattia appena manifestata, non eclatante, e della quale la stessa attrice riferiva la comparsa improvvisa. Deve aggiungersi che i ricorrenti, nel censurare in generale la decisione sotto il profilo della omessa considerazione della colpa lieve, quale mancato rispetto delle regole di prudenza e diligenza richieste con particolare rigore ad uno specialista, sembrano voler ricomprendere nella colpa lieve attribuibile allo specialista anche l’omessa prescrizione di una visita di controllo da effettuarsi all’esito dei primi accertamenti diagnostici. Ma, nella specie, si tratta dell’omissione di una condotta cui il medico – che ha disposto accertamenti diagnostici rispetto a sintomatologia non eclatante e non univocamente interpretabile come grave malattia rara – non può considerarsi obbligato in forza della diligenza e prudenza richiesta dalla sua professione, che ha rispettato avviando uno screening. Sarebbe stato, piuttosto, onere del paziente decidere, in esito agli accertamenti effettuati, se sottoporli all’attenzione del medico che li aveva prescritti, o piuttosto ad altro medico, o addirittura se ritenerli esaustivi.

4. Il rigetto dei primi due motivi di ricorso, determina l’assorbimento dei restanti.

4.1. Con i motivi terzo e quarto, essenzialmente, si contesta la sentenza gravata, nella parte in cui ha ritenuto nuova in appello la prospettazione della mancata prescrizione di una visita di controllo all’esito delle analisi richieste, con l’obiettivo di ottenere che tale profilo sia valutato dal giudice del merito quale profilo di colpa lieve imputabile al medico. L’aver escluso che la mancata prescrizione di una visita di controllo in esito agli accertamenti richiesti integri, nella specie, anche solo ipotesi di colpa live in capo al medico specialista, comporta l’irrilevanza dell’esame della questione sottoposta all’esame della Corte. Ed, infatti, l’eventuale esito positivo della stessa si tradurrebbe in un inutile spreco di risorse processuali e un inutile allungamento dei tempi del processo.

4.2. Pure assorbiti restano i motivi quinto e sesto che investono la decisione gravata nella parte in cui ha escluso il nesso di causa tra “ipotetica” condotta colpevole e danni lamentati dagli attori, posto che, in mancanza di colpa medica accertata, ogni indagine sul nesso di causa è superflua, non potendosi riferire le conseguenze dannose patite al medico convenuto in giudizio.

5. In conclusione, il ricorso è rigettato. Le spese, liquidate sulla base dei parametri vigenti, seguono la soccombenza.

PQM

LA CORTE DI CASSAZIONE

Rigetta il ricorso; condanna in solido i ricorrenti al pagamento, in favore di ciascun controricorrente, delle spese processuali del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 7.200,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre alle spese generali ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dei ricorrenti, in solido, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del cit. D.P.R., art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 12 aprile 2016.

Depositato in Cancelleria il 10 agosto 2016

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