Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16864 del 02/08/2011

Cassazione civile sez. un., 02/08/2011, (ud. 05/07/2011, dep. 02/08/2011), n.16864

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente Sezione –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – rel. Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

R.G., elettivamente domiciliato in Roma, via

Crivellucci 21, presso l’avv. Andrea Lampiasi, rappresentato e difeso

dall’avv. SALVALAGGIO CATIA giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

G.G., elettivamente domiciliata in Roma, via

Ronciglione 3, presso l’avv. GULLOTTA FABIO, che con l’avv. Manuela

Tirini la rappresenta e difende giusta delega, in atti;

– controricorrente –

avverso il decreto della Corte d’appello di Bologna, Sezione

Minorenni emesso nel procedimento n. 577/09 in data 20.12.2010;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

5.7.2011 dal Relatore Cons. Carlo Piccininni;

Uditi gli avv. Salvalaggio per il ricorrente, Tirini e Gullotta per

la controricorrente;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CENICCOLA Raffaele, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. – Con decreto del 21.5.2010 il Tribunale per i Minorenni dell’Emilia Romagna ravvisata la propria competenza a provvedere in merito all’affidamento del minore R.G.A., nato in Svizzera nel 2003, ivi residente fino al 2006 presso la madre a seguito dell’intervenuta separazione dei coniugi e dal 2006 residente in Italia presso il padre, per effetto dei provvedimenti provvisori ed urgenti adottati dall’Autorità Giudiziaria italiana nell’interesse del minore, reintegrava la madre nella potestà genitoriale, attribuiva al padre l’esercizio della potestà con limitazioni specificamente indicate, affidava infine il minore ai servizi sociali, con collocazione presso il padre e regolamentazione dei rapporti con la madre.

2. – Il decreto, reclamato dalla madre del minore G. G., veniva riformato dalla Corte di appello di Bologna, sezione minorenni, che in particolare, in relazione alla richiesta di esecuzione del provvedimento assunto dalla Commissione tutoria di Agno CTR6, avente ad oggetto l’affidamento del minore alla madre ed il suo rientro in Svizzera, rilevava che la questione prospettata riguardava l’individuazione dell’Autorità Giudiziaria (italiana ovvero svizzera) cui doveva essere attribuita la giurisdizione in merito all’affidamento del minore, e riteneva quindi che questa dovesse essere individuata nell’Autorità giudiziaria Svizzera.

in proposito la Corte segnatamente rilevava che nel 2006, nel corso di una visita in Italia, era stato emesso un provvedimento di urgenza con il quale il bambino era stato collocato presso il padre, provvedimento cui poi aveva fatto seguito uno definitivo, che aveva indicato la giurisdizione dell’autorità svizzera in tema di decisioni definitive finalizzate alla protezione del minore, in ragione della duplice considerazione che all’inizio del procedimento il minore aveva in Svizzera la sua dimora abituale e che la competenza doveva essere determinata in relazione allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della proposizione della domanda. A seguito della detta indicazione la Commissione Tutoria Regionale 6 disponeva l’apertura di un procedimento volto ad accertare le migliori condizioni di affidamento del minore, procedimento che si definiva con l’indicazione della madre quale affidataria.

3. – Nel maggio 2009, tuttavia, il padre aveva sollecitato al Tribunale per i Minorenni dell’Emilia Romagna un ulteriore provvedimento al riguardo, sostenendo l’avvenuto mutamento del luogo di residenza del minore che si sarebbe trasferito in Italia dal 2006, sollecitazione che, come detto, veniva accolta sulla base del fatto che sul disposto dell’art. 5 c.p.c., la cui disciplina aveva improntato la precedente decisione del medesimo tribunale, avrebbe dovuto prevalere l’art. 5 della Convenzione dell’Aja, che consentirebbe il mutamento della competenza nel caso di nuova residenza abituale del minore, in ossequio al principio di prossimità.

La detta valutazione non veniva però condivisa dalla Corte di Appello di Bologna, che individuava il parametro normativo applicabile al caso di specie nel disposto dell’art. 1 (e non 5) della Convenzione dell’Aja (che tiene conto della residenza abituale del minore al momento della domanda) e riteneva inoltre che fosse irrilevante, ai fini della determinazione della competenza, la circostanza che il minore fosse rimasto in Italia in via provvisoria, all’esclusivo fine di consentire all’autorità giudiziaria elvetica di assumere i provvedimenti di cui all’art. 9 della Convenzione dell’Aja, e quindi in una condizione priva di stabilità.

Avverso la decisione R.G. proponeva ricorso per cassazione affidato ad un solo motivo, poi illustrato da memoria, cui resisteva con controricorso G.G..

La controversia veniva quindi decisa all’esito dell’udienza pubblica del 5.7.2011.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

4. – Con il solo motivo di impugnazione R.G. ha denunciato violazione degli artt. 1 e 5 della Convenzione dell’Aja del 1961, e la conseguente illegittimità della sentenza ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 1, sostanzialmente sostenendo che la detta Convenzione, che assegna allo Stato in cui il minore ha la residenza abituale la competenza ad adottare misure a sua protezione, nulla dispone in ordine alla permanenza della detta competenza laddove la residenza cambi, essendo viceversa stabilito solo ed esclusivamente dall’art. 5 c.p.c., il richiamato principio della “perpetuatio iurisdictionis”. Inoltre il principio in questione, ove applicato nei termini indicati dalla Corte di appello, si porrebbe in conflitto con i principi internazionali invocati, come desumibile dal fatto che: a) l’art. 5 della Convenzione citata prevede la perdurante efficacia delle misure adottate dalle autorità dello Stato di precedente residenza, fino alle modifiche adottate dalle autorità dello Stato di nuova residenza; b) la stessa Commissione tutoria di Agno aveva riconosciuto che il principio della “perpetuatio” non sarebbe granitico in tema di protezione dei minori; c) le autorità elvetiche avevano emesso provvedimenti nel senso di assicurare la permanenza del minore presso il padre, così implicitamente consentendo, dunque, che la sua residenza abituale si radicasse stabilmente in Italia; la nozione di residenza abituale richiamata dalla Corte di appello contrasterebbe con quella risultante da convenzioni internazionali, secondo le quali per tale dovrebbe intendersi il luogo in cui il minore, in virtù di una durevole e stabile permanenza, anche di fatto, ha il centro dei propri legami affettivi, derivanti dallo svolgersi in detta località la sua vita di relazione.

5. – Va innanzitutto premesso che questa Corte si è già espressa nel senso della ricorribilità per cassazione del decreto della Corte di Appello, sezione minorenni, che abbia pronunciato (come nella specie) ai sensi dell’art. 317 bis c.c., sull’affidamento dei figli di genitori non coniugati, con motivazione alla quale si rinvia (C. 09/23032).

Quanto al merito della controversia, occorre rilevare che la ragione della contestata decisione della Corte di appello è incentrata sul fatto che, pur essendo da condividere il giudizio del Tribunale secondo cui “l’unico criterio applicabile per determinare la competenza.. è il luogo di residenza abituale del minore..” (p. 5), non sarebbe altrettanto condivisibile l’ulteriore rilievo per il quale sul principio risultante dall’applicazione dell’art. 5 c.p.c. (quello cioè della “perpetuatio iurisdictionis”, che impone la determinazione della giurisdizione e della competenza sulla base della situazione di fatto esistente e della legislazione vigente al momento della domanda) dovrebbe prevalere il criterio indicato dall’ari:. 5 della citata Convenzione dell’Aja, che consentirebbe viceversa il mutamento della competenza in ossequio al diverso principio di prossimità (da intendere con riferimento alla nuova residenza abituale del minore), che verrebbe così a determinare un temperamento del citato principio della “perpetuatio”, in conformità peraltro di quanto già affermato da questa Corte con recente decisione (C. 08/28875). In particolare, a parere del giudice del gravame tale secondo giudizio non sarebbe condivisibile, poichè il detto temperamento sarebbe utilmente evocabile in tema di competenza interna, ma non lo sarebbe altrettanto nel caso di determinazione della giurisdizione, laddove dovrebbe viceversa prevalere il disposto dell’art. 1 della Convenzione dell’Aja, che darebbe esclusivo risalto alla residenza abituale del minore, quale determinata in base alla situazione di fatto esistente all’atto dell’introduzione del giudizio.

6. – Ritiene il Collegio che la questione in esame, nei termini in cui è stata affrontata e risolta, risulta mal posta.

In proposito si osserva infatti che questa Corte, con la decisione precedentemente menzionata, non ha affermato una astratta attenuazione del principio desumibile dal dettato dell’art. 5 c.p.c., del quale è stata viceversa espressamente ribadita l’applicabilità (punto 1.2 della motivazione), ma si è più semplicemente limitata a precisare che, nel caso di decisione da adottare sull’eventuale prolungamento dell’affidamento di minori, laddove si tratti di provvedimenti “da emettere in via di urgenza per evitare pregiudizi al minore”, il tribunale per i minorenni del luogo in cui il minore si trova è competente ad emettere i provvedimenti necessari del tipo di quelli di cui all’art. 336 c.c., comma 3, trattandosi di procedimenti autonomi da quello originario.

Applicando dunque lo stesso principio alla (per vero diversa) fattispecie oggetto di esame, dovrebbe affermarsi che in tanto potrebbe in via ipotetica trovare accoglimento la prospettazione del R., in quanto risultasse che il nuovo procedimento instaurato davanti al Tribunale dei Minorenni di Bologna dopo la definizione di quello precedente fosse iniziato una volta esaurito quello per il quale era stata ravvisata la giurisdizione dell’autorità giudiziaria svizzera, processo della cui definitiva conclusione, tuttavia, non vi è prova, ciò non risultando neppure indirettamente dalle allegazioni delle parti (è stato infatti semplicemente affermato che si è esaurito un primo grado di giudizio, senza ulteriori indicazioni in ordine alla definitività del relativo provvedimento conclusivo).

Sulla base di tale situazione in punto di fatto è dunque da ritenere che correttamente la Corte di appello ha ravvisato la giurisdizione dell’autorità giudiziaria svizzera, essendo il minore incontestabilmente residente in Svizzera al momento di apertura del procedimento.

7. 1 – Nè valgono in senso contrario le deduzioni del R., secondo le quali il dettato dell’art. 5 c.p.c., norma interna, dovrebbe recedere a fronte di normativa sovranazionale, che avrebbe espresso il diverso principio per cui dovrebbe essere sempre privilegiata, la giurisdizione del giudice del luogo in cui si trova il minore, o comunque di quello a lui più prossimo, e ciò sotto un duplice riflesso. Innanzitutto, perchè il principio della “perpetuatio iurisdictionia”, ulteriormente rafforzato dalla L. n. 353 del 1990, art. 2, – con l’estensione del parametro dello stato di fatto esistente al momento della domanda anche a quello della legge vigente in tale data – ed espressione del principio della irretroattività della legge sancito dall’art. 11 preleggi (C. 10/20811), non trova giustificazione soltanto in motivi di carattere pratico, ma ha il suo fondamento nelle naturali e logiche esigenze di certezza riconducibili all’istituto processuale ed appare in sintonia con l’art. 25 Cost., comma 1, che impone la predeterminazione del giudice naturale, e con l’art. 111 Cost., che, prevedendo un processo giusto e di ragionevole durata, renderebbe comunque inopportuno un mutamento del giudice correttamente individuato, sulla base della situazione in fatto e giuridica esistente al momento della domanda.

7.2 – Inoltre poichè, contrariamente a quanto sostenuto, la normativa della Comunità Europea (art. 15 Regolamento CE 27.11.2003, n. 2201) e le diverse convenzioni internazionali considerate dal R. (Convenzione dell’Aja del 5.10.61, Convenzione dell’Aja del 25.10.1980, Convenzione di New York del 20.11.1989), che a suo dire deporrebbero nel senso indicato nel ricorso, non affermano in realtà il principio ivi richiamato, circostanza questa che di per sè determina l’infondatezza della doglianza prospettata. Ed infatti, il citato Regolamento CE (indipendentemente dalla sua applicabilità al caso concreto, per non essere aderente la Svizzera alla Comunità Europea), per la parte di interesse, individua l’autorità giurisdizionale competente in ragione della residenza abituale del minore (art. 8);

stabilisce che nel caso di lecito trasferimento della residenza da uno Stato membro ad un altro, divenuto luogo della sua residenza abituale, permane la competenza del primo giudice, in deroga all’art. 8, per un periodo di tre mesi (art. 9); precisa che nel caso di trasferimento illecito l’autorità dello Stato in cui era la precedente residenza permane fino all’avvenuta acquisizione di residenza in altro Stato, sempre che “ciascuna persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento” abbia accettato il trasferimento (art. 10); dispone che se il minore ha la residenza abituale nel territorio di uno Stato non aderente alla Convenzione dell’Aja del 19.10.1996 “si presume che la competenza fondata sul presente articolo sia nell’interesse del minore, in particolare quando un procedimento si rivela impossibile nel paese terzo interessato” (art. 12); precisa che, se non è possibile stabilire la residenza abituale del minore, la competenza è dei giudici dello Stato in cui il minore si trova (art. 13); prevede infine, in via eccezionale, la possibilità del trasferimento della competenza ad altra autorità giudiziaria, se ritenuta più adatta a trattare il caso, “ove ciò corrisponda all’interesse superiore del minore” (art. 15). La Convenzione dell’Aja del 1961 individua la competenza nel giudice del luogo in cui il minore ha la residenza abituale (art. 1);

legittima un potere di intervento delle autorità dello Stato di cui il minore è cittadino, ove lo esiga il suo interesse (art. 4);

stabilisce che, nel caso di trasferimento della residenza abituale del minore, le misure adottate nel luogo della precedente residenza restano in vigore fino alla loro sostituzione o abolizione (art. 5);

consente infine interventi urgenti da parte degli organi di ogni Stato contraente in cui il minore si trovi, quando le circostanze lo richiedano (art. 9). La Convenzione dell’Aja del 25.10.1980, la cui finalità consiste fra l’altro nell’assicurare l’immediato rientro di minori illecitamente trasferiti, individua le ipotesi in ci il trasferimento deve essere giudicato illecito (art. 3); prescrive il ritorno del minore, disciplinandone le modalità esecutive, nel caso di suo trasferimento avvenuto in violazione di un diritto di affidamento (art. 8); conferisce infine all’Autorità dello Stato in cui si trova il minore illecitamente trasferito o trattenuto la facoltà di autorizzarne la permanenza (anzichè disporne il rientro, come di norma previsto) ove “sia dimostrato che il minore si è integrato nel suo nuovo ambiente” (art. 12). La Convenzione di New York, da ultimo, sottolinea come la normativa vìgente debba essere interpretata ed applicata tenendo conto dell’interesse superiore del fanciullo, da considerare preminente (art. 3).

8. – Orbene, come appare palese dalla sommaria rappresentazione degli atti normativi che, secondo il R., dovrebbero comprovare la fondatezza del proprio assunto, non è dato rinvenire disposizione che deponga nei termini da lui indicati, nè è dato desumere un principio normativo in tal senso dalla normativa interpretata nel suo complesso.

Al contrario, dalla lettura coordinata delle disposizioni sopra considerate, sembrerebbe addirittura doversi ricavare un principio che, con riferimento alla fattispecie concreta oggetto di esame, indurrebbe ad una soluzione di segno opposto.

Va invero al riguardo rilevato che è circostanza pacificamente ammessa quella per cui, nel caso in questione, la giurisdizione si determina in ragione del luogo di dimora abituale del minore, luogo che, altrettanto pacificamente, all’epoca del primo ricorso proposto davanti al Tribunale minorile per l’adozione di provvedimenti urgenti, era in Svizzera. Per effetto di tali provvedimenti (che avevano determinato l’affidamento del minore ai servizi sociali di Parma, con collocazione presso il padre), emessi espressamente in vìa di urgenza con l’indicazione dell’autorità giudiziaria svizzera quale organo deputato a decidere al riguardo in via definitiva, il minore ha dunque protratto la sua permanenza in Italia. La questione dunque che da ciò discende è quella relativa alla valenza da attribuire, ai fini della individuazione della giurisdizione (che ove non applicabile l’art. 5 c.p.c., si determinerebbe, come detto, sulla base dell’abituale luogo di dimora del minore), al mutamento dell’originario luogo di residenza del minore, dovuto all’esecuzione di provvedimenti giudiziari.

In proposito osserva innanzitutto il Collegio che il punto oggetto di attenzione non riguarda la possibilità per il minore di trasferire la residenza abituale in altro Srato (espressamente riconosciuta dall’art. 5 della Convenzione dell’Aja del 5.10.1961) e gli effetti da ciò derivanti sulla giurisdizione in relazione a nuovi procedimenti (certamente di appartenenza dello Stato di nuova dimora), ma piuttosto quella di verificare se tale mutamento di dimora, realizzato non come conseguenza di scelte deliberatamente assunte ma in adempimento ed esecuzione di provvedimenti giudiziali, possa essere considerato un trasferimento ai sensi delle disposizioni innanzi citate.

A tale quesito ritiene il Collegio che debba essere data risposta negativa.

Il criterio di vicinanza, invocato dal R. a sostegno dell’affermata erroneità della decisione censurata, trova infatti corretta e puntuale attuazione proprio con l’indicazione del luogo di residenza abituale del minore quale parametro determinativo della competenza.

Quanto poi ai successivi mutamenti della dimora, sia la Convenzione dell’Aja del 1980 che il Regolamento CE sopra citato si curano di distinguere fra trasferimento lecito ed illecito, legittimando il primo e contrastando il secondo, e subordinando inoltre l’efficacia dell’eventuale acquisto della nuova residenza del minore illecitamente trasferito al consenso di altro soggetto titolare del diritto di affidamento (art. 10 Regolamento).

Se dunque il trasferimento del minore è in via generale consentito, ma va disposto sulla base di un dato volontarìstico riconducibile ai soggetti deputati a curarne gli interessi, si deve da ciò desumere che analoghi effetti non possano essere riconosciuti a provvedimenti giudiziari emessi in via interinale, per ragioni di urgenza.

Nè in senso contrario depongono le disposizioni che prevedono la competenza dello Stato in cui il minore si trova (artt. 13 e 15 del Regolamento, 12 della Convenzione dell’Aja), poichè si tratta di disposizioni derogatrici rispetto al regime ordinario, dettate dall’esigenza di far fronte a situazioni eccezionali.

D’altra parte il fatto in sè del tempo trascorso dalla data dell’emissione del primo provvedimento del Tribunale dei Minorenni, in esecuzione del quale il minore si è trattenuto in Italia, pur potendo essere un dato di significativa consistenza in un eventuale giudizio di merito (nel cui ambito, se del caso, potrà essere successivamente valorizzato), non appare viceversa rilevante in questa sede, in cui è controversia in ordine alla individuazione dell’autorità giudiziaria – svizzera o italiana deputata a decidere.

Conclusivamente il ricorso appare infondato e deve pertanto essere rigettato.

La novità della questione trattata induce alla compensazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 5 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2011

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