Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1686 del 23/01/2017

Cassazione civile, sez. VI, 23/01/2017, (ud. 14/12/2016, dep.23/01/2017),  n. 1686

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ARIENZO Rosa – Presidente –

Dott. FERNANDES Giulio – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. MANCINO Rossana – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 29871-2014 proposto da:

AZIENDA SANITARIA LOCALE DI PESCARA, (C.F. (OMISSIS)), in persona del

suo direttore generale, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

GERMANICO 184, presso lo studio dell’avvocato ENRICO ZACCARETTI,

rappresentata e difesa dall’avvocato PIERLUIGI MARIA TENAGLIA giusta

procura speciale a margine del ricorso e giusta Delib. 13 ottobre

2014, n. 1210;

– ricorrente –

contro

S.C., elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR

presso la CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato

FRANCESCA RAMICONE giusta procura speciale in calce al

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 787/2014 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA,

emessa e depositata il 2/10/2014;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

14/12/2016 dal Consigliere Relatore Dott. CATERINA MAROTTA;

udito l’Avvocato PIERLUIGI MARIA TENAGLIA, per la ricorrente, che si

riporta ai motivi del ricorso.

Fatto

RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO

1 – La Corte pronuncia in camera di consiglio e art. 375 c.p.c., a seguito di relazione a norma dell’art. 380-bis c.p.c., che ha concluso per l’accoglimento del ricorso, condivisa dal collegio.

2 – Con sentenza n. 787/2014, depositata in data 2 ottobre 2014, la Corte di appello di L’Aquila, pronunciando sull’impugnazione proposta da S.C. nei confronti della Azienda U.S.L. di Pescara, in riforma della decisione del Tribunale di Pescara, accertato il ricorso abusivo alla contrattazione a termine, condannava la ASL, al risarcimento del danno in favore dell’appellante nella misura di 20 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, oltre accessori. Dichiarava, inoltre, la natura subordinata del rapporto di collaborazione intercorso tra le parti dall’1/6/2005 al 30/11/2006 e condannava l’Azienda al pagamento delle differenze retributive. Riteneva la Corte territoriale che tutti i contratti a termine stipulati dalle parti presentassero profili di illegittimità (quanto ai contratti stipulati nella vigenza della L. n. 230 del 1962, in taluni casi, per non essere stata prodotta la delibera richiamata a fondamento della sussistenza delle esigenze straordinarie per l’assunzione a termine, in altri, per essere il contenuto della delibera richiamata per relationem del tutto non in linea con le previsioni di legge o della contrattazione collettiva; quanto ai contratti stipulati nella vigenza del D.Lgs. n. 368 del 2001, per la totale insussistenza delle ragioni giustificative del termine; quanto ai contratti stipulati dopo l’entrata in vigore del D.L. n. 112 del 2008, che aveva modificato il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 per essere stati gli stessi utilizzati per far fronte a vuoti di organico e non per sopperire ad esigenze temporanee o eccezionali). Esclusa, poi, la possibilità di conversione del rapporto, quantificava il risarcimento del danno in applicazione del meccanismo riparatorio di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 secondo il quale il danno non può che essere inquadrato quale pregiudizio derivante dalla perdita di un posto di lavoro assistito da tutela reale e così a termini della L. n. 300 del 1970, art. 18, commi 4 e 5, (cinque mensilità valore minimo – comma 4 – più quindici mensilità quale misura sostitutiva della reintegra – comma 5 -). Quanto al contratto di collaborazione, valorizzava la circostanza che nessuna modifica circa le modalità di espletamento della prestazione vi era stata rispetto ai contratti a termine stipulati prima e dopo e che pertanto si era trattato di un escamotage per avvalersi dell’attività della S. senza porre in essere un rapporto di lavoro subordinato.

Avverso tale sentenza l’Azienda U.S.L. di Pescara ricorre per cassazione con tre motivi.

S.C. resiste con controricorso.

La Asl, ha depositato memoria ex art. 380 bis c.p.c., comma 2.

3 – Con il primo motivo l’Azienda ricorrente denuncia la violazione o falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, artt. 1 e 4 nonchè dell’art. 12 preleggi in relazione al riconoscimento del risarcimento del danno, peraltro in misura eccedente rispetto ai parametri individuati dalla giurisprudenza di legittimità e di merito, che in sè costituisce la conseguenza diretta ed immediata di una conversione del rapporto, pur in mancanza del presupposto della conversione. Rileva, poi, che la condotta contrattuale adottata dall’Azienda si sottrae ad ogni ipotesi di censura per aver soddisfatto tutte le condizioni imposte dalla legge atteso che le ragioni poste a sostegno dell’apposizione del termine rispondevano ad esigenze di temporaneità oggettive e verificabili cui la P.A. aveva conferito adeguata evidenza anche in forma scritta.

4 – Con il secondo motivo l’Azienda ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e artt. 113 e 115 c.p.c. rispetto alle vicende contrattuali intercorse in relazione al riconoscimento di un rapporto di lavoro subordinato a fronte di un contratto di collaborazione.

5 – Con il terzo motivo l’Azienda ricorrente denuncia la violazione o falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, e della L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, dell’art. 2697 c.c. e dell’art. 12 preleggi in relazione al riconoscimento di un risarcimento del danno in assenza di ogni prova e comunque misura eccessiva rispetto al parametro di cui alla L. n. 183 del 2010, art. 32.

6 – Sono innanzitutto inammissibili il rilievi con i quali la ricorrente, nella sostanza, ad onta dei richiami a norme di diritto che si leggono nel primo e nel secondo mezzo, in realtà sollecita soltanto un generale nuovo apprezzamento in punto di fatto della vicenda. Invero neppure risultano enucleati i passaggi motivazionali nei quali sarebbero integrate le denunciate violazioni di legge ovvero in qualche modo isolata la questione di diritto dalle critiche rivolte alla motivazione in fatto. Ed infatti la ricorrente si limita: – quanto ai rilievi concernenti la ritenuta illegittimità del termine, ad esporre le ragioni della pretesa legittimità (ed in particolare ad insistere sulla avvenuta indicazione, anche per relationem, delle ragioni a base dell’apposizione del termine) senza intercettare il decisum con il quale la Corte territoriale ha ritenuto che la circostanza che l’appellante sia stata assunta con diversi contratti a termine sempre nel medesimo posto e per lo svolgimento delle stesse mansioni per tutto il tempo per cui i contratti si sono succeduti, fa ritenere che la ASL, abbia in tal modo sopperito a carenze di organico con un uso distorto pertanto dello specifico strumento contrattuale che lo rende percio) stesso illegittimo; quanto ai rilievi concernenti la ritenuta sussistenza, nel periodo dall’1/6/2005 al 30/11/2006, di un rapporto di lavoro subordinato, a contrapporre una propria lettura degli atti di causa rispetto a quella offerta dalla Corte territoriale che, lungi dal fare una non corretta applicazione dei principi in materia di onere probatorio, ha ritenuto, sulla base delle emergenze processuali, che vi fossero plurimi elementi (identità della prestazione richiesta alla lavoratrice, medesime modalità di esplicazione dell’attività lavorativa, tempistica dell’inserimento del contratto di collaborazione tra plurimi contratti a termine tra le stesse parti) deponenti per la fondatezza della prospettazione attorea.

Rispetto alle suddette valutazioni la ricorrente si limita, nella memoria, ad insistere nel prospettare la legittimità della condotta contrattuale adottata dall’Azienda sanitaria senza peraltro contrastare i rilievi di inammissibilità sopra evidenziati.

7 – Per il resto le ulteriori doglianze di cui al primo motivo e quelle di cui al terzo motivo (da trattarsi congiuntamente stante la intrinseca connessione) sono in parte fondate alla luce di quanto precisato da questa Corte a sezioni unite, nella recente decisione del 15 marzo 2016, n. 5072.

In tale pronuncia è stato innanzitutto evidenziato che il divieto, per le pubbliche amministrazioni, di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato è rimasto come una costante più volte ribadita dal legislatore sicchè non può predicarsi la conversione del rapporto) quale sanzione dell’illegittima apposizione del termine al rapporto di lavoro o comunque dell’illegittimo ricorso a tale fattispecie contrattuale. D’altra parte il rispetto della normativa sul contratto di lavoro a tempo determinato è risultato essere presidiato – oltre che dall’obbligo oli risarcimento del danno in favore del dipendente – anche da disposizioni al contorno che fanno perno soprattutto sulla responsabilità, anche patrimoniale, del dirigente cui sia ascrivibile l’illegittimo ricorso al contratto a termine. Sicchè può dirsi che l’ordinamento giuridico prevede, nel complesso, misure energiche (come richiesto dalla Corte di giustizia, sentenza 26 novembre 2014, C-22/13 ss., Mascolo), fortemente dissuasive, per contrastare l’illegittimo ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato; ciò assicura la piena compatibilità comunitaria, sotto tale profilo, della disciplina nazionale.

La medesima pronuncia ha richiamato la decisone della Corte costituzionale (sent. 27 marzo 2003, n. 89) che ha escluso ogni contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost. del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 nella parte in cui tale ultima norma non consente, a differenza di quanto accade nel rapporto di lavoro privato, che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori possa dar luogo a rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le pubbliche amministrazioni. infatti, giustificata la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di quelle disposizioni conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, dato che il principio dell’accesso mediante concorso – enunciato dall’art. 97 Cost., a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione – rende non omogeneo il rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni rispetto) al rapporto alle dipendenze di datori privati. In particolare nella cit. pronuncia la Corte ha enunciato, come criterio generale, che “(…) il principio fondamentale in materia di instaurazione del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni è quello (…) dell’accesso mediante concorso, enunciato dall’art. 97 Cost., comma 3”. Ed ha sottolineato che “L’esistenza di tale principio, posto a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, di cui allo stesso art. 97 Cost., comma 1 di per sè rende palese la non omogeneità – sotto l’aspetto considerato – delle situazioni poste a confronto dal rimettente e giustifica la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di norme imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego dei lavoratori da parte delle amministrazioni pubbliche conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, in luogo della conversione (in rapporto) a tempo indeterminato prevista per i lavoratori privati”. In termini inequivocabili la Corte ha quindi escluso, sotto questo profilo, l’esigenza di uniformità di trattamento rispetto alla disciplina dell’impiego privato, cui il principio del concorso è del tutto estraneo. Anche la successiva giurisprudenza costituzionale ha ribadito il principio del pubblico concorso, quale mezzo ordinario e generale di reclutamento del personale delle pubbliche amministrazioni, principio che risponde alla finalità di assicurare “il buon andamento e l’efficacia dell’Amministrazione”, valori presidiati dall’art. 97 Cost., commi 1 e 3 (sentenze n. 190 del 2005, n. 205 e n. 34 del 2004 e n. 1 del 1999).

Sempre nella suddetta decisione a sezioni unite è stato anche evidenziato che la Corte di giustizia, nell’ordinanza 12 dicembre 2013, Papalia, C- 50/13, che richiama precedenti enunciati della stessa Corte (cfr. sentenze del 4 luglio 2006, Adeneler e a., C-212/04; del 7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04; Vassallo, C-180/04, e del 23 aprile 2009, Angelidaki e a., C-378/07; nonchè ordinanze del 12 giugno 2008, Vassilakis e a.,C-364107; del 24 aprile 2009, Koukou, C-519/08; del 23 novembre 2009, Lagoudakis e a., da C-162108, e del 1 ottobre 2010, A ffatato, C-3/10), ha ribadito che la clausola 5 dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE (Direttiva del Consiglio relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato) non stabilisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato. la direttiva del 1999 non contempla alcuna ipotesi di trasformazione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato così “lasciando agli Stati membri un certo margine di discrezionalità in materia”. Neppure la direttiva contiene una disciplina generale del contratto a tempo dedterminato, ma pone principi specifici che, per gli ordinamenti giuridici degli Stati membri, valgono come obiettivi da raggiungere ed attuare, tra cui appunto il principio di contrasto dell’abuso del datore di lavoro, privato o pubblico, nella successione di contratti a tempo determinato (clausola 5). Questa è la portata dell’accordo quadro e segnatamente della sua clausola 5; precisa infatti la Corte di giustizia (7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04, cit.) che “l’obiettivo di quest’ultimo è quello di creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato”.

Quindi la compatibilità comunitaria di un regime differenziato pubblico/privato (e così il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36, comma 5) è un punto fermo, che si aggiunge alla compatibilità interna con il canone costituzionale del principio di eguaglianza (Corte cost. n. 89/2003, cit.).

E’ stato poi chiarito che le considerazioni svolte sull’obbligo del concorso pubblico e sul conseguente divieto di conversione del rapporto da tempo determinato in tempo indeterminato, nel caso di rapporto con pubbliche amministrazioni consentono di collocare fuori dal risarcimento del danno la mancata conversione del rapporto. Questa è esclusa per legge e tale esclusione – come detto – è legittima sia secondo i parametri costituzionali sia secondo quelli europei. Non ci può essere risarcimento del danno per il fatto che la norma non preveda un effetto favorevole per il lavoratore a fronte di una violazione di norme imperative da parte delle pubbliche amministrazioni. Quindi il danno non è la perdita del posto di lavoro a tempo indeterminato perchè una tale prospettiva non c’è mai stata.

Come è stato precisato, il danno è altro.

Il lavoratore, che abbia reso una prestazione lavorativa a termine in una situazione di ipotizzata illegittimità della clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro o, più in generale, di abuso del ricorso a tale fattispecie contrattuale, essenzialmente in ipotesi di proroga, rinnovo o ripetuta reiterazione contra legem, subisce gli effetti pregiudizievoli che, come danno patrimoniale, possono variamente configurarsi.

Si può ipotizzare una perdita di chance (qualora le energie lavorative del dipendente sarebbero potute essere liberate verso altri impieghi possibili ed in ipotesi verso un impiego alternativo a tempo indeterminato); ma neppure può escludersi che una prolungata precarizzazione per anni possa aver inflitto al lavoratore un pregiudizio che va anche al di là della mera perdita di chance di un’occupazione migliore.

Tuttavia l’esigenza di conformità alla cit. direttiva del 1999 richiede, in analogia con la fattispecie omogenea, sistematicamente coerente e strettamente contigua, costituita dalla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5, di individuare la misura dissuasiva ed il rafforzamento della tutela del lavoratore pubblico, quale richiesta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, nell’esonero dalla prova del danno nella misura in cui questo è presunto e determinato tra un minimo ed un massimo. Ad avviso delle sezioni unite, “la trasposizione di questo canone di danno presunto esprime anche una portata sanzionatoria della violazione della norma comunitaria sì che il danno così determinato può qualificarsi come danno comunitario (così già Cass. 30 dicembre 2014, n. 27481 e 3 luglio 2015, n. 13655) nel senso che vale a colmare quel deficit di tutela, ritenuto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la cui mancanza esporrebbe la norma interna (art. 36, comma 5, cit.), ove applicabile nella sua sola portata testuale, ad essere in violazione della clausola 5 della direttiva e quindi ad innescare un dubbio di sua illegittimità costituzionale; essa quindi esaurisce l’esigenza di interpretazione adeguatrice. La quale si ferma qui e non si estende anche alla regola della conversione, pure prevista dall’art. 32, comma 5, cit., perchè – si ripete – la mancata conversione è conseguenza di una norma legittima, che anzi rispecchia un’esigenza costituzionale, e che non consente di predicare un (inesistente) danno da mancata conversione”.

E’ stato così conclusivamente affermato che: “Il lavoratore pubblico e non già il lavoratore privato – ha diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (perchè ciò richiede l’interpretazione comunitariamente orientata), ha intanto diritto, senza necessità di prova alcuna per essere egli, in questa misura, sollevato dall’onere probatorio, all’indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5. Ma non gli è precluso di provare che le chances di lavoro che ha perso perchè impiegato in reiterati contratti a termine in violazione di legge si traducano in un danno patrimoniale più elevato”.

Nel caso di specie, la Corte territoriale ha quantificato il danno applicando un parametro diverso da quello costituito dalla L. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5.

8 – In conclusione vanno accolti, in parte qua, il primo ed il terzo motivo di ricorso e dichiarato inammissibile il secondo; la sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio alla Corte di appello di Roma che deciderà la causa adeguandosi al seguente principio di diritto: “Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36, comma 5, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui alla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, comma 5, e quindi nella misura pari ad un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8”.

Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.

PQM

La Corte accoglie, in parte qua, il primo ed il terzo motivo di ricorso e dichiara inammissibile il secondo; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Roma.

Così deciso in Roma, il 14 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 23 gennaio 2017

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