Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16859 del 02/08/2011

Cassazione civile sez. un., 02/08/2011, (ud. 21/06/2011, dep. 02/08/2011), n.16859

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. LUPI Fernando – Presidente Sezione –

Dott. MORELLI Mario Rosario – Presidente Sezione –

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere –

Dott. MERONE Antonio – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. TOFFOLI Saverio – Consigliere –

Dott. DI CERBO Vincenzo – rel. Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 23199/2010 proposto da:

R.E., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE XXI APILRE 11

presso l’avvocato MORRONE CORRADO (STUDIO ROMANO-PANUNZIO),

rappresentato e difeso dall’avvocato MORRONE LUIGI, per delega a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– controricorrente –

e contro

DIRETTORE GENERALE DEL PERSONALE E DELLA FORMAZIONE DEL DIPARTIMENTO

DELL’ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA DEL PERSONALE E DEI SERVIZI DEL

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA;

– intimato –

avverse la sentenza n. 317/2009 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 09/10/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/06/2011 dal Consigliere Dott. VINCENZO DI CERBO;

uditi gli avvocati Luigi MORRONE, Giancarlo CASELLI dell’Avvocatura

Generale dello Stato;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

IANNELLI Domenico, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

R.E., messo di conciliazione non dipendente comunale, ha partecipato al concorso per titoli a trecentoventi posti di ausiliario – area funzionale A, posizione economica A1 – presso il Ministero della Giustizia – Amministrazione giudiziaria, indetto con provvedimento del Dirigente Generale del 5 ottobre 2000 ed è stato inserito al posto n. 36 della graduatoria generale di merito del suddetto concorso approvata con provvedimento de Dirigente Generale in data 4 dicembre 2001.

Con lettera in data 16 gennaio 2003 il Direttore Generale del Personale e della Formazione de Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria del personale e dei servizi del Ministero della Giustizia gli ha comunicato che era stato escluso dal concorso per aver compiuto il 65 anno di età.

Il R. ha adito pertanto il Tribunale di Roma, Giudice del lavoro, chiedendo l’emanazione di una sentenza costitutiva del rapporto di lavoro, ex art. 2932 c.c., e D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, previa disapplicazione del provvedimento col quale gli era stata negata l’assunzione. Ha dedotto in particolare che nel bando di concorso non era previsto alcun limite massimo di età per la partecipazione e che, comunque, al momento della pubblicazione del bando, il ricorrente non aveva ancora compiuto il 65 anno di età. In subordine ha chiesto il risarcimento del danno subito assumendo che, avendo compiuto i 65 anni tre mesi dopo la scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione al concorso, ove il Ministero avesse gestito con maggior correttezza le operazioni di valutazione dei titoli, il concorso si sarebbe concluso prima del raggiungimento del 65 anno da parte dell’interessato. Il danno subito veniva quantificato nella misura delle retribuzioni maturate dal 2 gennaio 2001 (data in cui il Ministero avrebbe potuto concludere la procedura concorsuale) al 10 febbraio 2006 (data di compimento del 70 anno di età da parte del R.) nonchè nella costituzione di una riserva matematica presso l’INPS per l’integrazione del trattamento pensionistico nella misura spettante nel caso il ricorrente avesse potuto prestare servizio nel suddetto periodo.

Il Tribunale di Roma rigettava la domanda concernente la costituzione del rapporto di lavoro e dichiarava il difetto di giurisdizione con riferimento alla domanda di risarcimento del danno.

La sentenza veniva confermata integralmente dalla Corte d’appello di Roma. Sotto un primo profilo la Corte territoriale osservava che il D.P.R. n. 1092 del 1973, art. 4, non consentiva all’amministrazione un provvedimento di assunzione nei confronti di un soggetto ultrasessantacinquenne. Sotto altro profilo, premesso che la domanda del R. aveva per oggetto l’assunzione ai fini dell’esercizio della facoltà di proseguire il rapporto oltre i 65 anni, osservava che il lavoratore, per sua stessa ammissione (“anzianità di servizio zero”), non aveva la possibilità di raggiungere l’anzianità minima per il diritto a pensione neppure continuando a lavorare fino a 70 anni e pertanto non aveva nemmeno l’interesse ad agire per l’assunzione. Con riferimento alla domanda subordinata, rilevato che la richiesta di risarcimento era basata sul ritardo nella conclusione della procedura concorsuale, riteneva corretta la conclusione del primo giudice circa la giurisdizione del giudice amministrativo.

Per la cassazione della sentenza propone ricorso R.E. affidato a due motivi illustrati da memoria, li Ministero della Giustizia resiste con controricorso.

La causa è stata fissata innanzi a queste Sezioni Unite in considerazione del fatto che il primo motivo di ricorso pone una questione di giurisdizione.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente deve rilevarsi che il controricorso, contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente in sede di memoria ex art. 378 c.p.c., è tempestivo atteso che il ricorso introduttivo del giudizio di cassazione è stato notificato all’Avvocatura dello Stato in data 11 ottobre 2010 e che il controricorso risulta consegnato all’UNEP di Roma per la notifica in data 5 novembre 2010. Risulta pertanto rispettato il termine di cui all’art. 370 c.p.c., tenuto conto del principio per cui la notifica di un atto processuale si intende perfezionata, dal lato dell’istante, al momento dell’affidamento dell’atto all’ufficiale giudiziario, posto che, come affermato dalle sentenze della Corte costituzionale n. 69 del 1994 e n. 477 del 2002, il notificante deve rispondere soltanto del compimento delle formalità che non esulano dalla sua sfera di controllo, secondo il principio della scissione soggettiva del momento perfezionativo del procedimento notificatorio (cfr., ad esempio, Cass. 13 gennaio 2010 n. 359).

Col primo motivo il ricorrente denuncia “violazione delle norme inerenti alla giurisdizione” (art. 360, primo comma, n. 1, cod. proc. civ.). Deduce che, contrariamente a quanto affermato dalla Corte territoriale, la tutela risarcitoria invocata non riguarda la procedura concorsuale bensì il comportamento della P.A. che ha illegittimamente dilatato i tempi di espletamento della procedura stessa.

Col secondo motivo il ricorrente denuncia violazione del D.P.R. n. 1092 del 1973, art. 4. Deduce l’erroneità della sentenza impugnata che non aveva adeguatamente valutato, in relazione alla domanda proposta, le conseguenze della parziale declaratoria di incostituzionalità della norma stessa ad opera della sentenza della Corte costituzionale n. 282 del 1991; in particolare era stato omesso Tesarne dell’applicabilità della norma anche al personale che avesse maturato i requisiti per l’assunzione successivamente ai compimento del 65 anno di età. Deduce che, ai fini dell’accoglimento della domanda, si sarebbe dovuto verificare unicamente la posizione in graduatoria del ricorrente laddove il possesso dei requisiti di cui alla norma sopra citata riguardava un momento successivo all’assunzione ed era quindi irrilevante ai fini della decisione.

Il primo motivo di ricorso è infondato.

A norma del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di queste Sezioni Unite il procedimento concorsuale – attribuito alia giurisdizione amministrativa generale di legittimità e non esclusiva, in linea col dettato costituzionale (art. 103 Cost.) – si inquadra nell’ambito dei procedimenti amministrativi autoritativi, che si concludono con il provvedimento di approvazione della graduatoria (Cass. S.U. 18 giugno 2008 n. 16527; Cass. S.U. 12 novembre 2007 n. 23439). Ne consegue che in materia di concorsi pubblici diritti soggettivi devoluti alla cognizione del giudice ordinario si configurano solo a seguito dell’emanazione del provvedimento di approvazione della graduatoria, che ne rappresenta il fatto costitutivo (Cass. S.U. 23 aprile 2008 n. 10459). Nel caso di specie la domanda riguarda il risarcimento dei danni cagionati dall’esercizio del potere pubblico, imputandosi all’amministrazione il ritardo illegittimo e colpevole nell’espletamento del concorso e nell’emanazione dell’atto di approvazione della graduatoria. Si sostiene, in sostanza, che l’uso illegittimo del potere si sarebbe riverberato sul piano del contratto non consentendone la stipulazione e cagionando pertanto il rifiuto di assunzione.

La competenza giurisdizionale a conoscere di queste pretese risarcitorie è fondata sull’interpretazione della norma di cui alla L. n. 1034 del 1971, art. 7, comma 3, (comma sostituito dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 35, a sua volta modificato dalla L. n. 205 del 2000, art. 7) che nella sua ultima versione (applicabile ratione temporis al caso di specie a norma dell’art. 5 c.p.c.) recita: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento de danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.

Secondo l’ormai consolidato orientamento di queste Sezioni Unite (Cass. S.U. 23 dicembre 2008 n. 30254; Cass. S.U. 13 giugno 2006 n. 13659) tale disposizione deve essere interpretata nel senso che rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo tutte le domande di risarcimento del danno derivante dall’esercizio di attività autoritative, con la conseguenza che deve affermarsi la competenza giurisdizionale amministrativa in tema di domanda di risarcimento del danno derivante dal ritardo nell’espletamento del concorso e nell’approvazione della graduatoria Cass. S.U. 30 giugno 2009 n. 15235). La relativa controversia deve essere pertanto instaurata dinanzi al Tribunale amministrativo regionale competente per territorio.

Anche il secondo motivo deve essere rigettato.

La Corte territoriale ha individuato nella norma (D.P.R. n. 1092 del 1973, art. 4) che prevede il collocamento a riposo degli impiegati civili dello Stato al compimento de sessantacinquesimo anno di età il principio che ha giustificato la mancata assunzione del R..

Ha infatti osservato che l’automatica cessazione del rapporto al compimento del 65 anno di età avrebbe reso inutile e abnorme il provvedimento di assunzione in quanto tale provvedimento sarebbe stato necessariamente accompagnato dalla contestuale comunicazione di cessazione del rapporto stesso con decorrenza dalla data di assunzione.

Il ricorrente contesta tale ragionamento deducendo che, a seguito della declaratoria di incostituzionalità del D.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092, art. 4, comma 1, “nella parte in cui non consente al personale ivi contemplato che al raggiungimento del limite di età per i collocamento a riposo non abbia compiuto il numero di anni richiesto per ottenere il minimo della pensione, di rimanere in servizio su richiesta fino al conseguimento di tale anzianità minima, e comunque non oltre il 70 anno di età” (Corte cost. n. 282 de 1991), l’amministrazione avrebbe dovuto procedere comunque all’assunzione essendo estraneo alla controversia l’accertamento a priori del possesso dei requisiti di legge per la prosecuzione del rapporto fino al 70 anni di età.

Tale argomentazione è priva di pregio. La norma citata, nel testo risultante dalla parziale declaratoria di incostituzionalità sopra ricordata, prevede la possibilità di esercitare l’opzione di rimanere in servizio soltanto per gli impiegati civili (di ruolo e non di ruolo) e, come sottolineato da Cass. 4 dicembre 2006 n. 25655, “soltanto per il tempo strettamente necessario al raggiungimento dell’anzianità minima per il diritto a pensione”.

Nel caso di specie, rilevato che, come ammesso dallo stesso ricorrente (cfr. pagg. 2 e 6 del ricorso), al momento dell’approvazione della graduatoria generale di merito (4 dicembre 2001) egli aveva già compiuto il 65 anno di età (in data 10 febbraio 2001), deve ritenersi del tutto corretta, in relazione all’art. 4 sopra richiamato, la decisione del giudice del merito che ha ritenuto legittimo il rifiuto di assunzione. Non giova, infatti, alla tesi del ricorrente, invocare il diritto ad optare per rimanere in servizio fino al compimento del 70 anno di età atteso che, a prescindere da ogni altra considerazione, tale diritto sussiste soltanto per il personale già in servizio e tale presupposto era assente nel caso in esame nel quale l’avvenuto superamento del limite di età impediva che il rapporto di lavoro venisse instaurato.

Il ricorso deve essere in definitiva rigettato.

In applicazione del criterio della soccombenza il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese del giudizio di cassazione liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali liquidale in Euro 2700 (duemilasettecento) oltre le spese prenotate a debito.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 21 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2011

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