Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16856 del 02/08/2011

Cassazione civile sez. un., 02/08/2011, (ud. 07/06/2011, dep. 02/08/2011), n.16856

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente Sezione –

Dott. FIORETTI Francesco Maria – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 17069/2010 proposto da:

SOCIETA’ PUBBLICA TRASPORTI S.P.A., in persona del Presidente pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ELEONORA DUSE 5/G,

presso lo studio dell’avvocato PROTTO MARIANO, che la rappresenta e

difende unitamente agli avvocati SICA MARCO, MARIO ROLI, per delega a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

OMNIBUS PARTECIPAZIONI S.R.L., in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PRINCIPESSA

CLOTILDE 2, presso lo studio dell’avvocato CLARIZIA ANGELO, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati TASSAN MAZZOCCO

DANILO, BOMBELLI STEFANO, SCIUME1 ALBERTO, per delega a margine del

controricorso;

AUTO GUIDOVIE ITALIANE S.P.A., in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA FEDERICO

CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato MANZI LUIGI, che la

rappresenta e difende unitamente agli avvocati BIGOLARO STEFANO,

DOMENICHELLI VITTORIO, per delega a margine del controricorso;

– controricorrenti –

e contro

F.N.M. S.P.A., ASF AUTOLINEE S.R.L. (già SPT LINEA S.R.L.), S..A.B.

AUTOSERVIZI S.R.L.;

– intimati –

avverso la decisione n. 8376/2009 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 18/12/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

07/06/2011 dal Consigliere Dott. SALVATORE SALVAGO;

uditi gli avvocati Mariano PROTTO, Luigi MANZI, Alfonzo CELOTTO per

delega dell’avvocato Angelo Clarizia;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. CICCOLO

Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il TAR Lombardia con sentenza del 17 giugno 2008 dichiarò il proprio difetto di giurisdizione sull’impugnazione da parte della s.p.a. AGI del verbale di aggiudicazione al raggruppamento costituito tra SAB Autoservizi s.r.l. e FNM s.p.a. di una gara informale indetta dalla s.p.a. Pubblica Trasporti (SPT) a capitale interamente pubblico per la sottoscrizione di un aumento del capitale della controllata s.r.l.

SPT Linea affidatala, a seguito di procedure di evidenza pubblica di servizi di trasporto pubblico locale. La decisione è stata riformata dal Consiglio di Stato, il quale con sentenza 18 dicembre 2009 n.8376 ha dichiarato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con rinvio al giudice di primo grado osservando: a) il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 1, si applica anche all’ipotesi in cui una società mista apra il proprio capitale all’apporto di un socio privato attraverso un’operazione di vendita di quote o di aumento di capitale,in tal modo modificando l’assetto soggettivo della gestione;

così come in ogni caso in cui attraverso il ricorso ad operazioni di carattere straordinario venga modificata la compagine di una società affidataria diretta o tramite gara di un servizio pubblico;ottenendosi comunque il risultato di conseguire in via derivata anche un diverso affidamento del servizio pubblico; b) detto affidamento, quand’anche realizzato attraverso la costituzione originaria o successiva di una società mista con socio operativo,è attività sempre autoritativa a fronte della quale sussistono interessi legittimi dei soggetti coinvolti, perciò soggetta anche all’osservanza di regole pubblicistiche che impongono lo svolgimento di procedure di evidenza pubblica sottoposte anche ai noti principi di diritto comunitario: pera tale regione rientrando nella giurisdizione amministrativa quali che siano gli strumenti giuridici utilizzati e la natura pubblica o privata dei soggetti comunque controllati da pubbliche amministrazioni; c) resta invece estranea alla giurisdizione amministrativa,non essendo configurabile come partenariato pubblico-privato istituzionalizzato, ogni altra vicenda in cui una società affidataria di un servizio riceva apporti al proprio capitale da soggetti privati che siano meri finanziatori, perciò privi delle caratteristiche di soci industriati,ovvero che comunque non partecipino direttamente alla gestione o allo svolgimento del servizio affidato.

Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso SPT affidandolo ad 8 motivi; vi ha aderito con controricorso la s.r.l. Omnibus Partecipazione, mentre con altro controricorso resiste la AGI.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo SPT, deducendo violazione del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 1, censura la sentenza impugnata per avere ritenuto applicabile alla fattispecie la norma suddetta,invece finalizzata esclusivamente ad escludere la doppia gara nel caso di affidamento di servizi pubblici a società miste; e quindi invocabile unicamente nel caso in cui si proceda alla costituzione di una società mista con il fine precipuo di esercitare un determinato servizio pubblico,realizzando così un affidamento diretto: come del resto confermato dall’interpretazione degli art. 43, 49 ed 86 CE offerta dalla Corte di Giustizia. Laddove nel caso SPT Linea non risulta neppure affidataria del servizio attribuito ad un ATI di cui la stessa fa parte in qualità di mandataria del Raggruppamento: esso solo gestore del servizio, Con il secondo, deducendo violazione anche del D.Lgs. n. 422 del 1997, art. 18, assume che pur nell’ipotesi di obbligo di osservanza delle procedure ad evidenza pubblica quella da seguire nel caso non riguardava gli appalti, cui si riferisce la giurisdizione esclusiva,ma era configurabile come concessione di un servizio pubblico, il cui affidamento deve avvenire nel semplice rispetto dei principi desumibili dal Trattato.

Con il terzo motivo,deducendo violazione del D.Lgs. n. 422 del 1997, art. 18, L. n. 241 del 1990, art. 11, e D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, censura il richiamo del Consiglio di Stato all’istituto del contratto di servizio ed al rapporto concessorio onde includerli negli accordi amministrativi di cui alla L. n. 241 del 1990, senza considerare, da un lato, che dopo la decisione 204/2004 della Corte Costituzionale anche nella materia dei servizi pubblici per radicare la giurisdizione amministrativa,occorre pur sempre l’esercizio di un potere autoritativo da parte della p.a.; che la concessione di servizi a livello comunitario è riconducibile ad un appalto di servizi; e che la giurisdizione esclusiva di cui al menzionato art. 11 riguarda l’esecuzione dell’accordo e non dipende dal capitale pubblico o privato del soggetto che lo contrae.

Con il quarto deducendo altra violazione di dette disposizioni di legge si rivolge contro la tesi sostanzialistica della sentenza impugnata circa la natura societaria di SPT pur estranea all’ambito delle pubbliche amministrazioni, senza considerare che trattasi di un soggetto terzo rispetto agli enti locali, perciò privi di autorietarietà e di carattere pubblico peculiari delle amministrazioni controllanti;e che la disarticolazione si è realizzata nel momento in cui SPT Linea si è aggiudicata il servizio di trasporto mediante gara quale semplice operatore privato.

Quest’ultima argomentazione è ribadita nel 5 motivo onde escludere che SPT abbia potuto attuare un sub-affidamento del servizio ad SPT Linea;

mentre con il sesto si censura l’affermazione del Consiglio di Stato che la giurisdizione ordinaria non potrebbe fondarsi neppure sulla L. n. 474 del 1994, posto che la relativa normativa non presuppone alcuna giurisdizione nè ha natura processuale.

Con il settimo esclude che la giurisdizione amministrativa possa fondarsi sulla L. n. 1034 del 1971, art. 23 bis, trattandosi di una norma non attributiva della giurisdizione,ma di rito;mentre con l’ottavo motivo rileva che la giurisdizione ordinaria era stata prevista dalle stesse parti, le quali avevano stabilito in sede di Accordo che le controversie dovevano essere devolute alla competenza esclusiva del foro di Como.

2. Il ricorso è infondato.

Come riferito dalle parti e confermato dalla sentenza impugnatala vicenda è incentrata sulla gara indetta dalla soc. SPT, a capitale interamente pubblico, essendo partecipata dal comune e dalla Provincia di Como, dalla Provincia di Lecco nonchè dal Consorzio pubblico trasporti, per la sottoscrizione di un aumento di capitale per una significativa quota di minoranza, non superiore al 49%, onde individuare un socio di minoranza, della controllata SPT Linea già divenuta^, affidata ria quale mandataria di un raggruppamento di impreseci alcuni servizi di trasporto pubblico locale a seguito di procedure di evidenza pubblica.

La ricorrente non ha poi contestato di avere compiuto l’operazione non già per reperire sul mercato meri finanziatori e capitali di rischio, ma a preciso fine di selezionare soggetti privati in grado di “contribuire tramite il loro coinvolgimento nella gestione, alla crescita ed allo sviluppo” della società controllata; e quindi di associare ad SPT Linea un partner operativo (industriale) in grado di concorrere alla gestione dei servizi di trasporto pubblico (i partecipanti alla gara erano significativamente imprese operanti nel settore dei trasporti) ad essa affidati: in tal modo realizzando quella situazione che qualificata dottrina ha denominato “circolazione dell’affidamento” perchè attuata non attraverso un (nuovo) affidamento esterno integrale, bensì ricorrendo alla modifica del profilo soggettivo del gestore del servizio pubblico già attribuito.

Proprio su tale disarticolazione temporale tra l’affidamento del servizio di trasporto (già avvenuta) e la gara (solo successiva) rivolta ad individuare il socio di minoranza,SPT ha fondato i motivi del ricorso per contestare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; ritenendo l’operazione del tutto priva di risvolti pubblicistici,che si erano esauriti con la precedente ed ormai conclusa procedura di affidamento. Sennonchè il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 244, nel testo antecedente alla sostituzione operata dal d.lgs. 104/2010, attribuiva alla giurisdizione in questione tutte le controversie relative a procedure di affidamento di servizi svolte da soggetti “comunque tenuti nella scelta del contraente o del socio” all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale; e l’art. 1 comma 2 dello stesso Codice stabilisce che “nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio,la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”. A fonte di detto collegamento e del tenore letterale di quest’ultima norma nessun canone ermeneutico ne consente l’interpretazione riduttiva propugnata da SPT, che essa trovi applicazione soltanto per escludere la doppia gara (la prima per la scelta del socio e la seconda per l’affidamento alla società mista) nel caso di affidamento di servizi pubblici a società miste prevedendo l’equipollenza tra le due gare;o che sia applicabile soltanto in caso di contestuale costituzione della società e di affidamento del servizio:risultando semmai la stessa dichiarativa e confermativa di una regola generale già introdotta dal D.P.R. n. 533 del 1996, art. 1 e segg., di attuazione della L. n. 498 del 1992, art. 12, successivamente reiterata nel T.U. appr. con D.P.R. n. 267 del 2000, art. 116. E da ultimo ribadita dall’art. 3, comma 15 ter del Codice dei contr. pubbl., come modificato dal D.Lgs. n. 152 del 2008, il quale impone che la scelta del socio privato operativo debba avvenire con procedura di evidenza pubblica: in tal modo escludendo in radice la giurisdizione ordinaria,che le Sezioni Unite avevano già ritenuto non più invocabile in decisioni assai lontane nel tempo,tutte le volte in cui all’amministrazione venga imposta la scelta procedimentalizzata del contraente privato; in relazione alla quale a quest’ultimo veniva riconosciuta una posizione di interesse legittimo (Cass. sez. un. 3207/1974; 1777/1978; 7073/1983;

5987/1984).

3. In tali sensi è del resto anche la giurisprudenza amministrativa, consolidata nel ritenere la necessità della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del socio privato, anche di minoranza, dell’Ente locale, nelle società costituite alla stregua delle menzionate disposizioni legislative in applicazione dei principi generali che presiedono alla tutela della concorrenza ed in esito ad una complessa analisi della valenza imprenditoriale dell’attività svolta, in favore dell’Amministrazione; e che l’elusione di detta regola si risolverebbe in un inammissibile consolidamento di posizioni monopolistiche e nella sottrazione al mercato dei servizi pubblici locali della stessa possibilità di accesso di imprese interessate, già notevolmente compressa e sacrificata dal sistema degli affidamenti diretti (Cons. St. Ad. plen. 1/2008; 2^, 456/2007, nonchè 2516/2003; 192/1998).

E proprio in quest’ottica il ricorso alla figura della società mista è stato ritenuto ammissibile da detto giudice nel caso in cui essa non divenga beneficiaria di un “affidamento diretto”, ma assuma la funzione di modalità organizzativa con la quale l’amministrazione controlla l’affidamento disposto, con gara, al “socio operativo” della società; semprecchè la costituzione ne sia prevista dalla legge e vi sia una sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio, in cui quest’ultimo si configuri come un “socio industriale od operativo”. Il quale concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello stesso.

Le Sezioni Unite devono aggiungere che siffatta interpretazione non è più discutibile dopo i recenti interventi della Commissione e de Parlamento Europeo sul fenomeno delle società miste,che è stato incluso nella nozione di partenariato pubblico privato (PPP);

suddiviso in due tipologie, denominato il primo “puramente contrattuale” ed il secondo “istituzionalizzato”; e ritenuto dall’Assemblea di Strasburgo strumento – alternativo alla stessa privatizzazione – di organizzazione e gestione delle funzioni pubbliche, con attribuzione alle amministrazioni della più ampia facoltà di stabilire se avvalersi o meno di soggetti privati terzi, oppure di imprese interamente controllate oppure, in ultimo, di esercitare direttamente i propri compiti istituzionali.

Il modello di partenariato di tipo istituzionalizzato più conosciuto è proprio quello della società mista, cui la comunità Europea ha applicato sempre più il “diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni”:con ovvie ricadute sulle modalità di scelta del partner privato, dato che anche in tal caso,e pur in assenza di norme specifiche, devono applicarsi, come avviene per l’affidamento a terzi di servizi mediante concessioni, le norme del Trattato sulla libera prestazione dei servizi e sulla libertà di stabilimento, nonchè i principi di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e reciproco riconoscimento. Per cui la Comunicazione interpretativa della Commissione 2008/C 91/02 ha concluso chefindipendentemente dalle modalità di costituzione del PPP, “le disposizioni di diritto comunitario in materia di appalti pubblici e concessioni,impongono all’amministrazione aggiudicatrice di seguire una procedura equa e trasparente quando procede alla selezione del partner privato che nell’ambito della sua partecipazione all’entità a capitale misto fornisce beni,lavori o servizi,o quando procede all’aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione ad un’entità a capitale misto”: solo detta selezione assicurando il conseguimento dell’obbiettivo di una concorrenza libera e senza distorsioni ed il rispetto del principio della parità di trattamento, evitando in particolare che l’impresa privata che partecipa al capitale PPP sia indebitamente avvantaggiata rispetto ai concorrenti (cfr. anche Corte giust. Causa C-26/03 Stadt Halle, punto 51). In definitiva per la comunità Europea l’alternativa all’affidamento esterno integrale è legittima e percorribile (in presenza di giustificate ragioni) soltanto se lo Stato predisponga un modello organizzativo in cui sussista, tra l’altro,la garanzia di una sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la selezione del socio privato,in cui quest’ultimo si configuri come un socio operativo chiamato a concorrere materialmente – attraverso prestazioni specifiche che devono costituire oggetto dell’offerta nella gara per la sua individuazione – allo svolgimento del servizio pubblico (cfr. Corte Giust. CE 15 ottobre 2009, in causa C-196/08, nonchè D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 3, comma 15 ter). Pertanto,siccome al soggetto pubblico che decida di far partecipare un soggetto terzo all’esercizio di un’attività economica a condizioni che configurano un appalto pubblico o una concessione, non è posta alcuna preclusione temporale, ma è imposto comunque l’obbligo di rispettare le disposizioni sovranazionali applicabili nella materia onde permettere a tutti gli operatori interessati di concorrere alla loro aggiudicazione e gestione, consegue che: A) il vincolo che discende dalla normativa sovranazionale non riguarda il momento di costituzione (o trasformazione) della società pubblica e/o l’affidamento alla stessa (o da parte della stessa) della gestione del servizio,ma le modalità di trasformazione in società mista da realizzare necessariamente attraverso una scelta procedimentalizzata, rispettosa del principio comunitario della concorrenza (e perciò sottratta alla disciplina codicistica cui, per il resto, è soggetto l’operare di qualsiasi tipologia di società); B) per tale ragione non è sostenibìle neppure l’interpretazione riduttiva del menzionato art. 1 del Codice che ne limita l’applicazione alla sola ipotesi in cui la costituzione della società mista avvenga in occasione dell’affidamento del servizio (e non successivamente, come si è verificato nel caso concreto): non confortata neppure dal suo tenore letterale che fa riferimento in via generale alla costituzione suddetta “per la gestione del servizio”, perciò comprendendo tanto l’ipotesi in cui questo debba ancora essere affidato, quanto quella in cui già lo sia stato in precedenza;e che rende evidente il disinteresse del legislatore (nazionale e comunitario) per tale scissione temporale per nulla ostativa all’obbiettivo da conseguire;

C) detta finalità diverrebbe per converso, inattuabile ove la seconda di dette fattispecie restasse sottoposta a modelli organizzativi privatistici, perciò consentendo alle amministrazioni di privilegiarla a preferenza della prima via sì da gestire la circolazione del servizio in piena libertà; e da sfuggire sistematicamente alle menzionate regole poste dal mercato Europeo sulla concorrenza (cfr. il c.d. “libro verde” della Commissione CE relativo al PPP e al diritto comunitario degli appalti e delle concessioni, presentato il 30 aprile 2004).

4. Ha correttamente concluso la sentenza impugnata,in conformità alla giurisprudenza comunitaria che il solo limite al PPP, perciò non più configurabile,con conseguente esclusione della giurisdizione esclusiva,è costituito,per un verso, da ogni altra vicenda diversa da quella descritta, in cui una società affidatala di un servizio riceva apporti al proprio capitale da parte di soggetti privati che siano meri finanziatori,ossia non aventi le caratteristiche di soci industriali o i quali comunque non partecipano direttamente alla gestione, o allo svolgimento del servizio affidato. E per altro verso dalla successiva attività della società partecipata che non muta la sua natura di soggetto di diritto privato solo per il rapporto di dipendenza con l’ente pubblico; per cui detto rapporto resta di assoluta autonomia, ed all’ente locale non è consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento di questo e sull’attività della società mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario:

con la conseguenza che ogni controversia al riguardo,ivi comprese quelle relative ai vizi dell’atto costitutivo della società mista coinvolgendo posizioni giuridiche soggettive aventi la consistenza di diritti soggettivi,appartiene secondo la giurisprudenza di queste Sezioni Unite ricordata dalla ricorrente,alla giurisdizione ordinaria (Cass. sez. un. 3370/2006; 7799/2005).

Mentre sono state attribuite alla giurisdizione amministrativa le controversie aventi per oggetto l’interesse legittimo delle parti al corretto svolgimento della fase procedimentale relativa al perfezionamento di un atto negoziale ad evidenza pubblica (già devolute durante la normativa antecedente al D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, alla giurisdizione di legittimità), nonchè i provvedimenti di natura autoritativa, preliminari e prodromici rispetto alle successive deliberazioni societarie, con cui gli enti locali esprimono la funzione di indirizzo e di governo rispetto agli organismi preposti alla produzione, gestione ed erogazione dei servizi pubblici di loro pertinenza (Cass. sez. un. 14836 e 14474/2002): in tal modo delineandosi ai fini del riparto della giurisdizione una scissione tra il concreto esercizio di potestà autoritative pubbliche nella scelta del partner operativo di cui si è detto e nell’affidamento – in via diretta o mediata – del servizio anche se vengano utilizzati moduli privatistici (c.d. pubblicità reale), e la successiva attività della compagine societaria interamente soggetta alle regole del diritto commerciale proprie del modello organizzativo recepito: come del resto evidenziato già dalla nota decisione 466 del 1993 della Corte Costituzionale, seppur a proposito del controllo esercitato dalla Corte dei Conti, che secondo la Consulta deve permanere pur dopo la trasformazione di un ente pubblico in un soggetto societario tutte le volte in cui il mutamento resti solo formale e non sia accompagnato anche da “una modifica di carattere sostanziale nell’imputazione del patrimonio tale da sottrarre la gestione finanziaria degli enti trasformati alla disponibilità dello Stato” (o dell’ente pubblico).

Non può pertanto incidere sul riparto delle giurisdizioni in tal modo delineato, la circostanza che nel caso SPT Linea non sia stata costituita direttamente dagli enti pubblici territoriali, ma da SPT che è una società pubblica da detti enti interamente partecipata, avendo giustamente il Consiglio di Stato richiamato le numerose previsioni contenute nelle Direttive comunitarie,oggi trasfuse nel codice dei contratti, relative agli organismi di diritto pubblico ed alle imprese pubbliche (in cui rientra la ricorrente). Le quali confermano che anche l’attività amministrativa concretantesi nella costituzione e nella gestione di società di capitali,ogni qualvolta essa si risolva nell’esercizio,pure indiretto,di potestà autoritative pubbliche, rimane attività funzionalizzata, soggetta alla disciplina pubblicistica sua propria;e giustifica secondo il criterio di riparto prospettato proprio dalla nota decisione 204/2004 della Corte Costituzionale invocata da SPT, l’attribuzione delle controversie dipendenti dall’esistenza di detto momento autoritativo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

5. La giurisdizione amministrativa appare poi rafforzata dal rilievo della ricorrente che la scelta del socio privato di una società mista affidataria di un servizio pubblico si configura come concessione di un servizio pubblico (non confondibile con l’affidamento di un appalto);e che detta concessione aveva per oggetto nel caso la materia del trasporto pubblico locale non rientrante in quella dei servizi pubblici di cui al D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33: posto che già la L. n. 1034 del 1971, art. 5, come costantemente interpretato dalla giurisprudenza, devolveva al giudice amministrativo le controversie inerenti le concessioni di beni pubblici e di pubblici servizi;che detta previsione è stata mantenuta dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, e L. n. 205 del 2000, art. 7, pur dopo la menzionata sentenza 204/2004 della Corte Costituzionale nella parte in cui ha istituito detta giurisdizione esclusiva per le controversie “in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”; che anche l’art.30 del Codice dei contratti dopo avere evidenziato la diversa disciplina tra appalti e concessione di servizi nell’ultimo comma stabilisce espressamente che a queste ultime si applicano le disposizioni della parte 4^, fra le quali è compreso il ricordato art. 244 sulla giurisdizione esclusiva;da ultimo confermata dall’art. 133 de Codice del processo amministrativo.

Neppure SPT mostra di dubitare poi, atteso il contenuto della normativa della L. n. 422 del 1997, artt. 18 e 19, che l’affidamento dell’esercizio dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale debba avvenire tramite un procedimento concessorio, peraltro a seguito delle procedure concorsuali espressamente previste e disciplinate dalla stessa legge; che il D.L. n. 112 del 2008, nuovo art. 23 bis, in conformità alle indicazioni del diritto comunitario, ha suddiviso in due tipologie, aventi peraltro modalità dei tutto equiparate: A) c.d. gara per l’affidamento esterno integrale mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, per la concessione del servizio pubblico a favore di imprenditori o di società in qualsiasi forma costituite (Corte giust. CE 18 dicembre 2007, in causa C- 357/06, Frigerio); B) costituzione di una società mista (anche mediante operazioni su società esistenti) con socio privato (con partecipazione non inferiore al 40%), scelto attraverso procedura competitiva ad evidenza pubblica ed avente per oggetto contestualmente la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio (Corte giust.

CE 15 ottobre 2009,in causa C 196/08, Acoset).

Per cui la giurisdizione amministrativa a conoscere delle relative controversie non è contestabile neppure per il fatto che la L. n. 422, art. 19, preveda la stipulazione di un contratto di servizio di durata non superiore a nove anni avente la finalità di definire “nel rispetto dei principi sull’erogazione dei servizi pubblici così come fissati dalla carta dei servizi del settore trasporti” le modalità di ciascun affidamento ed i termini del rapporto, nonchè specifici diritti e doveri delle parti: posto che già la L. n. 537 del 1993, art. 6, attribuiva (comma 19) alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione dei contratti pubblici per l’acquisizione di beni e di servizi;ed ancor prima detti negozi c.d.

ad oggetto pubblico non potevano che rientrare,come correttamente ritenuto dalla sentenza impugnata, fra gli accordi integrativi del provvedimento (concessorio) di cui alla L. n. 241 del 1990, art. 11;

per la cui formazione, conclusione ed esecuzione l’ultimo comma di detta normativa (espressamente richiamata dalla decisione 204/2004 della Corte Cost.) aveva istituito la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. E d’altra parte la giurisprudenza delle Sezioni Unite è da decenni del tutto consolidata nel ritenere che la specifica ipotesi di concessione- contratto, ossia di quella fattispecie complessa risultante dalla convergenza di un negozio unilaterale ed autoritativo (atto deliberativo) della Pubblica Amministrazione, e di una convenzione attuativa (contratto, capitolato o disciplinare) e quindi, di un rapporto contrattuale bilaterale fonte di obblighi e diritti reciproci dell’ente concedente e del privato concessionario non vale ad immutare la natura ontologicamente concessoria di tale più complessa fattispecie, giustificando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui alla L. n. 1034 del 1971, n. 1034, art. 5, con la sola eccezione delle controversie avanti menzionate, indicate dal comma 2, della stessa norma (Cass. sez. un. 10969/2008; 79/1999; 11219/1997).

6. Il Collegio deve conclusivamente respingere il ricorso e dichiarare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla controversia. La novità delle questioni trattate e la complessa elaborazione giurisprudenziale della materia inducono a dichiarare interamente compensate tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

La Corte a sezioni unite, rigetta il ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo ed interamente compensate tra le parti le spese processuali.

Così deciso in Roma, il 7 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2011

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