Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16855 del 02/08/2011

Cassazione civile sez. un., 02/08/2011, (ud. 19/04/2011, dep. 02/08/2011), n.16855

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente Sezione –

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. CURCURUTO Filippo – rel. Consigliere –

Dott. TOFFOLI Saverio – Consigliere –

Dott. DI CERBO Vincenzo – Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 21142/2010 proposto da:

COMUNE DI PATERNO’, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA ORTI 408 DELLA FARNESINA 155, presso lo

studio dell’avvocato ZHARA BUDA CLAUDIA, rappresentato e difeso

dall’avvocato ROMEO CARMELO, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

ASSESSORATO DELLA FAMIGLIA, POLITICHE SOCIALI E AUTONOMIE LOCALI,

ASSESSORATO AL LAVORO, ASSESSORATO BENI CULTURALI E AMBIENTALI E

DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE, ASSESSORATO BILANCIO E FINANZE, in persona

dei rispettivi Assessori pro tempore, elettivamente domiciliati in

ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO

STATO, che li rappresenta e difende ope legis;

– controricorrenti –

contro

C.C., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

CASSIODORO 6, presso lo studio dell’avvocato LEPORE GAETANO, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato DE LUCA MASSIMO, per

delega a margine del controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 459/2010 della CORTE D’APPELLO di CATANIA,

depositata il 07/07/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

19/04/2011 dal Consigliere Dott. FILIPPO CURCURUTO;

uditi gli avvocati Carmelo ROMEO, Massimo DE LUCA, Beatrice FIDUCCIA

dell’Avvocatura Generale dello Stato;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. IANNELLI

Domenico, che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

C.C. ha convenuto in giudizio il Comune di Paterno chiedendo, in base alla L.R. siciliana 5 agosto 1982, n. 93, art. 3, il riconoscimento del proprio diritto all’assunzione nei ruoli organici del Comune, dal 20 giugno 2002, con la qualifica di insegnante di doposcuola e relativo inquadramento nel livello C previsto dal contratto CCNL regioni ed autonomie locali, con pronuncia costituiva del rapporto di impiego.

La C. premetteva che gli artt. 1 e 3 della L.R. cit. e la L.R. 1 agosto 1990 n. 15, art. 16 comma 4, attribuivano al personale incaricato dai soppressi patronati scolastici e dai comuni del servizio di refezione scolastica o di doposcuola nell’anno scolastico 1978-1979 il diritto all’inquadramento nei ruoli organici del comune, a seguito del superamento di appositi corsi di idoneità professionale organizzati dal competente assessorato regionale.

Affermava di essere in possesso dei requisiti previsti da tali normative, come riconosciuto, in ordine alla validità del servizio prestato, anche dalla sentenza del TAR Sicilia 1106/ 2000 e precisava che a seguito di tale sentenza l’Assessorato alla pubblica istruzione della Regione Siciliana aveva provveduto alla istituzione di corsi per il conseguimento dell’idoneità professionale, idoneità da essa ricorrente conseguita.

Il Comune di Paterno resisteva alla domanda, deducendo il proprio difetto di legittimazione passiva, nessun rapporto essendosi mai instaurato con la parte ricorrente, e rilevando che non avrebbe potuto procedere ad alcuna assunzione in assenza di concorso.

Sottolineava inoltre che la legge regionale siciliana 93 del 1982 aveva previsto che il diritto all’inquadramento del personale nei ruoli organici del comune doveva avvenire nel rispetto della L.R. 2 gennaio 1979, art. 7, disposizione che consentiva ai comuni di avvalersi del personale in questione, ma con onere a carico della Regione. Quindi il diritto della ricorrente era subordinato alla duplice condizione del superamento dei corsi di idoneità e della copertura in bilancio del relativo onere finanziario a carico della Regione, condizione quest’ultima non verificatasi, senza che di ciò si potesse addebitare al Comune alcuna responsabilità.

Venivano chiamati in causa l’Assessorato ai beni culturali e ambientali, l’Assessorato bilancio e finanze, l’Assessorato regionale al lavoro, l’Assessorato regionale della famiglia, politiche sociali e autonomie locali, della Regione siciliana, i quali contestavano la propria legittimazione passiva e chiedevano il rigetto della domanda.

Il Tribunale di Catania accoglieva la domanda nei confronti del Comune, riconoscendo il diritto della ricorrente alla costituzione del rapporto e condannando il Comune al risarcimento del danno pari alle retribuzioni non corrisposte ed alla regolarizzazione della posizione contributiva, con compensazione integrale delle spese di lite. Il Comune proponeva appello.

La C. resisteva al gravame proponendo a sua volta appello incidentale per il mancato riconoscimento della rivalutazione monetaria sulla somma accordata a titolo risarcitorio e per la compensazione delle spese.

Gli assessorati regionali resistevano al gravame, proponendo impugnazione incidentale per il riconoscimento della inammissibilità della propria chiamata in giudizio e la mancata condanna del Comune ricorrente al pagamento in proprio favore delle spese di lite.

La Corte d’Appello di Catania in parziale riforma della sentenza disponeva la detrazione dall’importo riconosciuto a titolo risarcitorio alla C. delle somme da questa percepite in relazione ad altri rapporti di lavoro dipendente, e rigettava nel resto l’appello principale. Accoglieva l’appello incidentale della C. e degli assessorati regionali sulle spese del giudizio, condannando il Comune alla rifusione di tali spese in loro favore;

rigettava nel resto l’appello incidentale della C.;

compensava infine per un terzo le spese del giudizio di appello ponendo il residuo a carico dell’appellante principale.

In motivazione, per ciò che rileva, premesso che il Tribunale aveva affermato il diritto all’assunzione sulla base della L.R. n. 93 del 1982, art. 1, e del L.R. n. 15 del 1990, art. 16, comma 4, ritenendo sussistenti la prestazione da parte della C. del servizio di refezione scolastica o di doposcuola su incarico dei soppressi patronati o dei Comuni negli anni scolastici 1978/1979 e 1979/1980, come pure il conseguimento dell’idoneità professionale per la qualifica di insegnante di doposcuola a seguito di partecipazione all’apposito corso indetto dall’assessorato competente, e il superamento del prescritto esame finale, la Corte di merito riferisce che il Comune appellante aveva addebitato anzitutto alla sentenza impugnata di aver omesso di esaminare l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata in primo grado. Secondo l’appellante il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto applicabile il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, non considerando che la fattispecie esulerebbe dalle procedure concorsuali, alle quali si riferisce in via esclusiva la disposizione citata, riguardando invece posizioni soggettive integranti meri interessi legittimi, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo. Sempre secondo l’appellante non si configurerebbe alcuna pretesa giuridicamente tutelabile all’assunzione, in presenza di disposizioni di legge – successive – volte a sancire il cosiddetto blocco delle assunzioni alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, e la pronunzia impugnata contrasterebbe con il principio generale in materia di poteri del giudice ordinario nei confronti delle pubbliche amministrazioni, sancito dall’art. 4 all. E della L. 20 marzo 1865, n. 2248, data l’assenza di qualsiasi procedura concorsuale.

La Corte di merito riferisce poi che con il secondo motivo di impugnazione il Comune appellante aveva censurato la sentenza per aver ritenuto applicabili le disposizioni di cui alla L.R. n. 93 del 1982, invece implicitamente abrogate per il divieto legislativo di procedere all’inquadramento del personale in assenza dei posti disponibili in organico, mentre con il terzo motivo di impugnazione aveva rilevato che la legislazione regionale applicata dal Tribunale non avrebbe riguardato l’instaurazione tra le parti di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, posto che il personale addetto doposcuola era comunque a tempo determinato.

Con il quarto motivo di impugnazione – secondo quanto riferito dalla Corte territoriale – l’appellante aveva addebitato al Tribunale di aver omesso di considerare ed applicare le disposizioni di cui alla L.R. n. 17 del 2004, art. 17, alla stregua delle quali spettava alle Province l’onere di procedere alle assunzioni del personale in questione, sicchè la C., avendo rifiutato la proposta di assunzione da parte della Provincia regionale di Catania, non poteva più vantare alcun diritto all’assunzione. Ciò premesso, la Corte di merito, dopo aver ricostruito il quadro normativo di riferimento, ha rigettato il primo motivo di censura osservando che la controversia concerneva l’accertamento del diritto della ricorrente all’assunzione e non riguardava in alcun modo procedure selettive, sicchè doveva ritenersi la giurisdizione del giudice ordinario e, in relazione all’ampia portata del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 2, non vi erano preclusioni all’adozione della pronunzia costitutiva del rapporto di lavoro alle dipendenze del Comune, nè aveva incidenza la domanda avanzata in ricorso rispetto agli atti amministrativi cosiddetti di macro organizzazione dell’ente appellante, eventualmente peraltro disapplicabili. Quanto alle norme sul cosiddetto blocco delle assunzioni, la corte di merito osserva che la L. n. 724 del 1994, a prescindere dalla effettiva estensione alla Regione Sicilia del divieto da essa posto, ha avuto operatività limitata al 30 giugno 1995, non potendo quindi incidere sulla fattispecie in esame conclusasi nel 2002.

Le disposizioni di legge volte a limitare in via generale le assunzioni presso gli enti locali, secondo la corte territoriale non incidono, abrogandole, sulle disposizioni di cui alla L.R. n. 93 del 1982, dal momento che la fattispecie in esame trova la propria disciplina in disposizioni di legge di carattere speciale (L.R. n. 1 del 1979, art. 7, della L.R. n. 93 del 1982, art. 1, come autenticamente interpretato dalla L.R. n. 15 del 1990, art. 16, comma 4), – destinate a regolare una particolare ipotesi di soppressione di enti con l’attribuzione ai comuni delle relative funzioni, sicchè – permanendo la vigenza della fonte legislativa regolatrice, mai espressamente abrogata – successive disposizioni di legge seppur volte a limitare, in via generale, le assunzioni presso gli enti locali, non incidono sul diritto all’assunzione – determinatosi a seguito del superamento del corso più volte richiamato – sia nei posti vacanti delle piante organiche dei comuni di destinazione che in soprannumero Non sono quindi pertinenti – secondo la Corte distrettuale- i richiami fatti dall’appellante a disposizioni normative relative a questioni estranee a quella in esame. Del pari non rilevanti sono le previsioni della legge regionale 16/2006, riguardanti i limiti di spesa derivante dalla contrattazione collettiva, norma intervenuta in ogni caso dopo il completamento della fattispecie controversa. Inapplicabile agli enti locali regionali è poi il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 8, comma 2 – in tema di limiti all’incremento del costo del lavoro – in quanto norma di carattere programmatico e comunque concernente gli enti pubblici economici, le aziende di servizio pubblico e gli enti di cui allo stesso D.Lgs. n. 165, art. 70, tra cui non rientrano gli enti locali, specie quando si tratta di enti appartenenti a regioni a statuto speciale. Nè peraltro la disposizione in esame, può considerarsi norma fondamentale di riforma economico sociale, idonea a limitare la potestà legislativa primaria della Regione siciliana. Infine, non hanno alcun rilievo nella fattispecie in esame le disposizioni in tema di nullità delle assunzioni senza una preventiva selezione di cui alla L. n. 70 del 1975, dal cui campo applicativo sono esclusi espressamente par gli enti locali.

La Corte di merito rigetta poi il terzo motivo di impugnazione mettendo in rilievo la volontà del legislatore regionale palesemente diretta a realizzare l’inserimento del personale dei soppressi patronati nei ruoli organici dei Comuni, con conseguente rapporto a tempo indeterminato.

Sul quarto motivo di impugnazione la Corte osserva anzitutto che dalla L.r. n. 17 del 2004, art. 17, non si ricavano indicazioni nel senso che l’onere di procedere alle assunzioni di detto personale graverebbe sulle province regionali. La Corte aggiunge che deve considerarsi irrilevante la mancata accettazione della C. della proposta della Provincia di Catania per la stipulazione di un contratto a tempo determinato, trattandosi di proposta non diretta al soddisfacimento del rivendicato diritto all’inserimento nei ruoli organici del Comune, sicchè il rifiuto della C. non si riverbera sul chiesto risarcimento del danno.

Non ha poi – secondo la Corte – valore di interpretazione autentica della L.R. n. 93 del 1982, l’art. 47, della L.R. 14 maggio 2009, n. 6, il quale non contiene indicazione alcuna nel senso del suo carattere retroattivo e si limita a prevedere la possibilità di inquadramento del personale contemplato nella L.R. n. 93 del 1982, anche presso enti pubblici diversi dai Comuni. Infine – ad avviso della Corte – non sono fondati i dubbi di legittimità costituzionale della L.R. n. 93 del 1982 per contrasto con l’art. 97 Cost., in quanto volta a consentire l’assunzione senza concorso di un pubblico impiegato. L’art. 97 Cost. consente infatti deroghe al principio del concorso. Inoltre la fattispecie in esame va qualificata come regolamentazione della soppressione di enti preesistenti con l’attribuzione ad altro ente, quale il Comune, delle relative funzioni e del personale agli stessi adibito. In ogni caso l’assunzione non è avvenuta in modo indiscriminato essendo stata preceduta dallo svolgimento di apposito corso con frequenza obbligatoria ed esame finale per il conseguimento dell’idoneità professionale allo svolgimento delle mansioni di insegnante.

Quindi – stante la peculiarità della vicenda- la disciplina in esame assicura in modo adeguato e ragionevole il contemperamento fra buon andamento e imparzialità dell’Amministrazione ed adeguata tutela delle posizioni soggettive del personale assegnato ai soppressi patronati scolastici o ad analoghi servizi svolti dai Comuni, tenendo conto che a questi ultimi fa capo il servizio di assistenza scolastica con conseguente necessità di dotarsi del personale necessario per espletarlo.

Quanto all’appello incidentale degli Assessorati, la Corte ne ha pronunziata l’inammissibilità per difetto di interesse, non risultando sotto alcun profilo la soccombenza degli stessi, posto che unico legittimato passivo rispetto alla domanda ed unico responsabile della mancata assunzione era stato ritenuto il Comune, condannato anche al rimborso delle spese anche nei confronti degli assessorati.

Quanto al risarcimento del danno in favore della C., la Corte d’Appello lo ha ridotto detraendo, dalla somma riconosciuta dal giudice di primo grado, le retribuzioni percepite dall’interessata nell’intervallo.

Quanto alle spese del giudizio di primo grado la Corte di merito ha accolto l’appello incidentale della C., ponendole a carico del Comune, soccombente.

Per il giudizio di appello la Corte ha invece compensato le spese per un terzo fra la C. e il Comune, tenuto conto della parziale soccombenza della prima, e ponendo il residuo a carico dei Comune.

Infine la Corte ha compensato interamente le spese fra il Comune e le Amministrazioni regionali, tenuto conto dell’assenza di doglianze nei confronti di queste ultime e dell’inammissibilità dell’appello incidentale.

Il Comune di Paterno chiede la cassazione di questa sentenza con ricorso per cinque motivi, illustrato anche da memoria.

C.C. resiste con controricorso e propone ricorso incidentale con un motivo e ricorso incidentale condizionato anch’esso con un motivo.

Le Amministrazioni regionali sono rimaste intimate.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Preliminarmente occorre riunire i ricorsi, proposti contro la stessa sentenza (art. 335 c.p.c.).

Con il primo motivo del ricorso principale sono denunziate:

– violazione e falsa applicazione della L.R. Sicilia 93 del 1982, artt. 1 e 3, Contrasto con successive norme di legge;

– violazione del divieto di assunzioni soprannumerarie ex L. n. 724 del 1994, ed D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 6;

omessa valutazione della L.R. n. 93 del 1982, art. 4 e ss..

– erronea valutazione della L.R. n. 17 del 2004, art. 17;

– erronea esclusione della natura di interpretazione autentica della L.R. 14 maggio 2009, n. 6, art. 47.

Con il secondo motivo di ricorso è riproposta l’eccezione di legittimità costituzionale della L.R. n. 93 del 1982, art. 3, per contrasto con l’art. 97 Cost..

Con il terzo motivo di ricorso è denunziato difetto di giurisdizione del giudice ordinario.

Con il quarto motivo di ricorso è denunziato vizio di motivazione sulla mancata applicazione del principio dell’aliunde percipiendum.

Con il quinto motivo di ricorso è censurata la pronunzia di condanna del ricorrente alle spese del giudizio di primo grado.

Il terzo motivo del ricorso pone una questione pregiudiziale e va esaminato con priorità.

Il Comune ricorrente sostiene anzitutto che il giudice di merito non avrebbe potuto emettere una sentenza costitutiva del rapporto perchè nella fattispecie non ci si troverebbe di fronte ad una procedura concorsuale di assunzione. Sostiene poi che la controversia coinvolgerebbe profili organizzativi dell’ente non conoscibili dal giudice ordinario in quanto concernenti gli assetti fondamentali dell’amministrazione. Sostiene ancora che la giurisdizione del giudice amministrativo andrebbe affermata anche alla luce del criterio temporale di distribuzione della giurisdizione visto che i fatti materiali e le circostanze concrete poste a base della pretesa avanzata dalla C. trovano sostanziale riferimento nel presunto diritto all’assunzione nascente dalla L.R. n. 93 del 1982, ovvero nella sentenza amministrativa del 1 giugno 2000 di annullamento dell’esclusione della C. dall’ammissione ai corsi di formazione, con la conseguenza che l’interessata avrebbe dovuto proporre nel termine decadenziale 15 settembre 2000 ricorso al giudice amministrativo per far valere il proprio diritto all’inquadramento nei ruoli comunali.

Sempre nell’ambito della denunzia di difetto di giurisdizione il ricorrente sostiene infine che la C. avrebbe dovuto impugnare dinanzi al giudice amministrativo il comportamento omissivo della Regione Sicilia consistente nella mancata erogazione del finanziamento ai Comuni, quale presupposto necessario ed indispensabile per ottenere in vìa riflessa il posto di lavoro. Non avendolo fatto, la C. sarebbe quindi irrimediabilmente decaduta da ogni azione rivolta alla tutela della sua posizione giuridica soggettiva. Il motivo è infondato.

Anzitutto, secondo la giurisprudenza di questa Corte, in materia di pubblico impiego privatizzato, devono intendersi per controversie “relative all’assunzione” del personale devolute al giudice ordinario ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, anche quelle, non concorsuali, volte alla costituzione di un rapporto stabile con la P.A., sicchè ad es. competono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie relative alla stabilizzazione a domanda del personale non dirigenziale di cui alla L. n. 296 del 2006, art. 1, comma 520, già in servizio a tempo determinato per aver sostenuto procedure selettive di tipo concorsuale (Cass. Sez. Un., 7 luglio 2010, n. 16041; v. anche Cass. Sez. Un., 15 settembre 2010, n. 19552;

in precedenza, fra le altre, Cass. Sez. Un., 29 novembre 2006, n. 25276).

I profili organizzativi preclusi alla cognizione principale (ma non a quella incidentale) del giudice ordinario, sono prospettati in termini alquanto generici. Comunque, per quanto è dato comprendere l’organizzazione dell’ente verrebbe incisa dalla presenza di altri casi analoghi a quello ora in esame, che se risolti favorevolmente per le parti private sconvolgerebbero l’assetto organizzativo del Comune. Ma se le cose stanno così, si tratta di una questione estranea al riparto di giurisdizione, che spetta al giudice amministrativo quante volte il privato impugni direttamente uno specifico e ben individuato atto di organizzazione riconducibile a poteri pubblicistici dell’ente – il che nella fattispecie non è avvenuto – e non quando genericamente l’accoglimento della pretesa possa avere ricadute indirette di natura organizzativa.

Quanto infine al criterio temporale di riparto, va sottolineato che tra i fatti e le circostanze poste a base della pretesa azionata, il conseguimento dell’idoneità professionale da parte della C., ossia uno dei presupposti dell’assunzione è maturato dopo l’anno 2000, quando a seguito della sentenza del Tar la C. aveva seguito con successo i corsi per ottenere detta idoneità. Anche sotto questo profilo la giurisdizione appartiene quindi al giudice ordinario.

Infine non è dato comprendere come possa incidere sulla giurisdizione il profilo della mancata provvista finanziaria ai Comuni, che, al più e in via meramente teorica potrebbe costituire motivo attinente alla fondatezza della pretesa all’assunzione.

Vanno ora esaminati, congiuntamente data la loro connessione, il primo ed il secondo motivo di ricorso.

Il ricorrente addebita in estrema sintesi alla sentenza impugnata di aver erroneamente desunto dalla L.R. n. 93 del 1982, art. 1, come rettificato dalla L.R. n. 15 del 1990, art. 16, comma 4, il diritto soggettivo all’assunzione dell’insegnante di doposcuola che abbia conseguito il giudizio di idoneità professionale a seguito del superamento dell’apposito corso, senza considerare il carattere preclusivo della mancanza di copertura finanziaria per la realizzazione di quanto previsto dalla legge. La sentenza non avrebbe considerato inoltre che la possibilità di assunzione in soprannumero prevista per il personale in questione dalla cit. L.R. n. 93 del 1982, era superata dalla regola sul c.d. blocco delle assunzioni introdotta dalla L.R. n. 724 de 1994, art. 12 comma 6, e dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 6, come modificato dalla L. 9 marzo 2006, n. 80 che vieta alle p.a. di determinare situazioni di soprannumerarietà.

La sentenza avrebbe poi erroneamente interpretato la L.R. n. 17 del 2004 nell’escludere che in base ad essa gli insegnanti di doposcuola dovessero essere assegnati alle province anzichè ai Comuni.

Parimenti erronea sarebbe l’esclusione del carattere interpretativo della L.R. n. 6 del 2009, art. 47. Infine, l’interpretazione accolta dalla Corte di merito determinerebbe dubbi di legittimità costituzionale perchè contrasterebbe con il principio del concorso pubblico come mezzo di accesso ai pubblici impieghi e con il principio di eguaglianza per la discriminazione che rispetto a tale accesso essa determinerebbe fra gli insegnanti di doposcuola e gli altri aspiranti al pubblico impiego. I due motivi sono infondati.

La L.R. Sicilia 2 gennaio 1979, n. 1 (recante attribuzione ai comuni di funzioni amministrative regionali) dispone all’art. 1 che: “In previsione della riforma della organizzazione amministrativa regionale e del riordinamento degli enti locali,a decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge sono trasferite ai Comuni,che sono tenuti ad adempierle,le funzioni amministrative di interesse locale di competenza regionale nelle materie di cui ai seguenti articoli”.

Nel successivo art. 7 comma 1 la legge in esame stabilisce che “alla data di entrata in vigore della presente legge i patronati scolastici ed i loro consorzi sono soppressi; le funzioni di assistenza scolastica ed i servizi già svolti da tali enti sono attribuiti ai rispettivi comuni,che subentrano in tutti i rapporti attivi e passivi facenti capo agli enti soppressi,con esclusione delle istituzioni socio-scolastiche permanenti istituite e finanziate dalla regione siciliana,che continuano ad essere gestite ai sensi della L.R. 20 settembre 1957, n. 54, art. 5”. Nei successivi commi 2 e 3 dello stesso articolo è poi previsto che: “Il personale in servizio stabile e a tempo indeterminato presso gli uffici dei patronati scolastici alla data dell’1 gennaio 1978 e tuttavia in servizio alla data di entrata in vigore della presente legge ed il patrimonio degli stessi patronati sono trasferiti ai comuni in cui hanno sede, per essere destinati ai servizi di assistenza scolastica. L’inquadramento del personale di cui al precedente comma nei ruoli comunali, anche in soprannumero,ha luogo nei livelli corrispondenti alle mansioni esercitate alla data di entrata in vigore della presente legge, con la salvaguardia delle posizioni economiche possedute e nel rispetto della normativa vigente per i dipendenti comunali”. La scelta dell’assunzione in soprannumero trova riscontro anche in altre disposizioni della stessa legge. Ad es. nell’art. 4, alla soppressione degli enti comunali di assistenza ed all’attribuzione ai comuni delle relative funzioni segue (nel comma 3) “l’inquadramento del personale nei ruoli comunali,anche in soprannumero” con la “salvaguardia dei diritti acquisiti ed il rispetto della normativa vigente per i dipendenti comunali”.

E’ da tenere, presente che per le regioni a statuto ordinario norme del tutto analoghe erano state emanate con il D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616 recante “Attuazione della delega di cui alla L. 22 luglio 1975, n. 382, art. 1, nell’art. 45 del quale rubricato come” Attribuzioni ai comuni si legge che:

“Le funzioni amministrative indicate nell’art. 42 sono attribuite ai comuni che le svolgono secondo te modalità previste dalla legge regionale.

I patronati scolastici sono soppressi e le funzioni di assistenza scolastica, i servizi ed i beni sono attribuiti ai comuni. Entro il 30 giugno 1978 le regioni con proprie leggi stabiliscono le modalità e i criteri per il passaggio dei beni e del personale.

I consorzi di patronati scolastici sono soppressi e le funzioni di assistenza scolastica, i servizi ed ì beni sono attribuiti ai comuni. Nel termine di cui al comma precedente, la legge regionale provvede alla liquidazione dei relativi beni ed al trasferimento del personale ripartendolo tra ì comuni interessati.

La regione promuove le opportune forme di collaborazione tra i comuni interessati”. La L.R. Sicilia 5 agosto 1982, n. 93 (Ulteriori disposizioni per il personale dei soppressi patronati scolastici, trasferimento alle amministrazioni provinciali della gestione e del personale delle istituzioni socio-scolastiche permanenti e nuove norme per il personale dell’amministrazione regionale) nell’art. 1, comma 1, ha stabilito che: “Il personale che sia stato incaricato dai soppressi patronati scolastici del servizio di refezione scolastica o di doposcuola in uno degli anni scolastici 1976-77, 1977-78, 1978-79, e per l’intero periodo di effettuazione del servizio stesso, è inquadrato nei ruoli organici dei relativi comuni per l’espletamento dei servizi di assistenza scolastica trasferiti ai comuni con la L.R. 2 gennaio 1979, n. 1”.

Il successivo art. 3 della legge in esame ha a sua volta disposto che: “All’inquadramento del personale di cui ai precedenti articoli, da effettuarsi con l’osservanza delle disposizioni contenute nella L.R. 2 gennaio 1979, n. 1, art. 7, comma 3, si procederà a seguito del superamento di appositi corsi di idoneità professionale, che saranno organizzati dall’assessorato regionale dei beni culturali ed ambientali e della pubblica istruzione, in sedi provinciali e interprovinciali, entro sei mesi dall’entrata in vigore della presente legge. L’inquadramento avverrà:

1) nei posti delle piante organiche che risulteranno disponibili alla data di entrata in vigore della presente legge, per quei comuni che hanno già provveduto all’istituzione dei servizi in esecuzione della L.R. 2 gennaio 1979, n. 1, art. 1;

2) in soprannumero qualora i posti di cui al precedente n. 1 risultassero non disponibili;

3) per i comuni che non abbiano ancora provveduto alle istituzioni del servizio mediante un adeguamento della pianta organica ai sensi del D.L. 7 maggio 1980, n. 153, art. 6, convertito nella L. 7 luglio 1980, n. 299.

L’ inquadramento del personale di cui all’art. 1, comma 2, sarà disposto con l’osservanza delle modalità previste dalla L.R. 16 agosto 1975, n. 67, art. 10″.

E’ opportuno tenere presente che il precedente art. 2 della legge in esame ha esplicitamente previsto che ” Nelle more del definitivo riordino della materia, la gestione delle istituzioni socio- scolastiche permanenti di cui alla L.R. 2 gennaio 1979, n. 1, art. 7, comma 1, è trasferita alle amministrazioni provinciali nel cui ambito territoriale hanno sede.

Il relativo personale, in servizio a tempo indeterminato al 31 maggio 1982, è inquadrato anche in soprannumero nei ruoli delle predette amministrazioni, ferma restando la sua attuale destinazione di servizio”.

La L.R. n. 1 del 1979, art. 7, comma 1, aveva infatti eccettuato dal trasferimento ai comuni le anzidette gestioni.

Va ancora notato che l’ambito di applicazione della L.R. n. 93 del 1982, art. 1, è stato precisato dalla L.R. n. 15 del 1990, art. 16, comma 4, la quale ha disposto nel senso che fra il personale di cui all’art. 1 della cit. L.R. 93 rientrano anche gli incaricati del servizio di doposcuola.

Dalle disposizioni soprarichiamate emerge quindi con chiarezza che il personale dei patronati scolastici è stato trasferito alle amministrazioni comunali – secondo una scelta operata anche dal legislatore nazionale con il D.P.R. n. 616 del 1977, ossia con un testo normativo di grande rilievo sistematico- mentre il trasferimento alle amministrazioni provinciali ha riguardato personale appartenente ad altra categoria. Inoltre, in occasione di tale complessa operazione di trasferimento di funzioni, il legislatore regionale ha fatto ricorso con ampiezza alla tecnica dell’inquadramento in soprannumero.

Non vi è alcun elemento che possa per contro far ritenere che il trasferimento del personale sia stato subordinato al soddisfacimento delle esigenze di copertura finanziaria.

Le disposizioni in esame, come esattamente sottolineato dalla Corte d’appello hanno carattere di assoluta specialità e non cedono quindi dinanzi a successive disposizioni di carattere generale. Inoltre. per ciò che attiene alle modifiche apportate al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 6, dalla L. 8 marzo 2006 n. 80, con il relativo divieto di determinare situazioni di “soprannumerarietà” deve anche considerarsi la data di entrata in vigore del divieto rispetto alla fattispecie in esame. Infine, la tesi del carattere interpretativo della L.R. 14 maggio 2009, n. 6 non è condivisibile perchè la disposizione in esame attribuisce per il personale in questione una possibilità alternativa di assunzione da parte di enti pubblici diversi dai comuni, senza contenere elementi dai quali sia desumibile una volontà legislativa di chiarire il significato della L. 93 del 1982 nel senso di escludere l’assunzione da parte delle amministrazioni comunali.

Quanto al dedotto profilo di illegittimità costituzionale, va osservato che la vicenda in esame riguarda un trasferimento di personale a seguito di soppressione di un ente ed attribuzione ad altro ente delle funzioni esercitate dal primo, sicchè sembra improprio il riferimento al principio dell’accesso agli impieghi per pubblico concorso, ancora di recente ribadito dalla Corte cost.

(sentenze 3 marzo 2011, n. 68; 1 aprile 2011, n. 108; 13 aprile 2011, n. 127).Quanto al principio di eguaglianza, la peculiarità della situazione quale emergente dalle richiamate disposizioni di legge giustifica il trattamento differenziato. Va ora esaminato il quarto motivo di ricorso.

Il ricorrente sostiene in sintesi che la Corte di merito senza adeguata motivazione avrebbe escluso che dalla somma dovuta alla C. a titolo di risarcimento del danno dovesse venir detratto l’importo delle retribuzioni che essa avrebbe percepito se avesse accettato la proposta di assunzione a tempo determinato da parte della Provincia di Catania.

Il motivo è infondato.

La Corte di merito ha espresso l’avviso che vi fosse incompatibilità giuridica fra i due rapporti, e tale assunto è contestato dal ricorrente in via meramente assertiva. Va poi ancora osservato che il periodo a partire dal quale avrebbe dovuto operare l’assunzione rifiutata dalla C. ( anno 2007) è coperto almeno in parte dal lavoro svolto dalla stessa e del quale il giudice di merito ha tenuto conto, detraendo le relative retribuzioni.

Quanto infine al quinto motivo di ricorso, con il quale si lamenta che il giudice di appello abbia condannato il Comune alle spese del primo grado, riformando sul punto la decisione del primo giudice, che le aveva compensate, basta osservare che la statuizione impugnata è pienamente conforme a diritto, siccome applicativa dell’art. 91, comma 1, del codice di rito civile.

Il controricorso contiene ricorso incidentale condizionato, articolato su motivi contenenti denunzia di violazione e falsa applicazione degli artt. 437 e 112 c.p.c., in relazione a varie statuizioni della sentenza impugnata.

Nello stesso controricorso viene poi proposto ricorso incidentale non condizionato, per censurare, sempre per violazione degli artt. 437 e 112 c.p.c., la statuizione della sentenza impugnata in ordine all'”aliunde perceptum”, sul rilievo che erroneamente la Corte di merito avrebbe dato ingresso d’ufficio alla relativa eccezione, tardivamente proposta dal Comune.

Infine, in via condizionata, viene censurata la statuizione del giudice di appello sulla non detraibilità di quanto la C. avrebbe potuto conseguire a titolo di retribuzione nel rapporto di lavoro con la Provincia, da essa rifiutato.

I motivi di ricorso incidentale condizionato sono assorbiti.

Il motivo di ricorso incidentale concernente l’aliunde perceptum è invece infondato alla luce del consolidato principio (agevolmente adattabile anche alla fattispecie) secondo cui in tema di risarcimento del danno dovuto al lavoratore per effetto del riconoscimento ad opera del giudice della nullità del termine apposto al contratto di lavoro, l’eccezione, con la quale il datore di lavoro deduca che il dipendente licenziato ha percepito un altro reddito per effetto di una nuova occupazione ovvero deduca la colpevole astensione da comportamenti idonei ad evitare l’aggravamento del danno, non è oggetto di una specifica disposizione di legge che ne faccia riserva in favore della parte.

Pertanto, allorquando vi è stata rituale allegazione dei fatti rilevanti e gli stessi possono ritenersi incontroversi o dimostrati per effetto di mezzi di prova legittimamente disposti, il giudice può trame d’ufficio (anche nel silenzio della parte interessata ed anche se l’acquisizione possa ricondursi ad un comportamento della controparte) tutte le conseguenze cui essi sono idonei ai fini della quantificazione del danno lamentato dal lavoratore illegittimamente licenziato. Ai fini della sottrazione dell'”aliunde perceptum” dalle retribuzioni dovute al lavoratore, è necessario che risulti la prova, il cui onere grava sul datore di lavoro, non solo del fatto che il lavoratore licenziato abbia assunto nel frattempo una nuova occupazione, ma anche di quanto percepito, essendo questo il fatto che riduce l’entità de danno presunto (Cass., ord. 26 ottobre 2010, n. 21919).

In conclusione, entrambi i ricorsi vanno rigettati, con compensazione delle spese data la reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi e li rigetta; compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 19 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2011

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