Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16846 del 07/07/2017

Cassazione civile, sez. I, 07/07/2017, (ud. 20/12/2016, dep.07/07/2017),  n. 16846

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BERNABAI Renato – Presidente –

Dott. FERRO Massimo – Consigliere –

Dott. DI MARZIO Mauro – rel. Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

su ricorso 23254/2015 proposto da:

N.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LATINA 135,

presso BEATRICE CORSETTI, rappresentato e difeso dall’avvocato CARLA

CORSETTI, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

FALLIMENTO DELLA (OMISSIS) S.R.L., in persona del Curatore avv.

A.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIADOTTO GRONCHI 13,

presso la Dott.ssa MARIA PERSICO, rappresentato e difeso

dall’avvocato LIVIO PERSICO, giusta procura in calce al

controricorso;

– controricorrente –

contro

FALLIMENTO N.A., PROCURA DELLA REPUBBLICA PRESSO IL

TRIBUNALE DI NOLA;

– intimati –

avverso la sentenza n. 17460/2015 della CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

di ROMA, depositata il 02/09/2015;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

20/12/2016 dal Consigliere Dott. MAURO DI MARZIO;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato A. RIOLO, con delega, che si

riporta;

udito, per il controricorrente, l’Avvocato L. PERSICO che si riporta;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE

RENZIS Luisa, che ha concluso per l’inammissibilità, in subordine

rigetto del ricorso.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. – Con sentenza del 2 settembre 2015, numero 17460, questa Corte ha dichiarato inammissibile il ricorso per cassazione spiegato da N.A. contro la sentenza della Corte d’appello di Napoli del 24 gennaio 2012 che aveva respinto il reclamo avverso la sentenza dichiarativa del suo fallimento.

Ha ritenuto la Corte di Cassazione che la sentenza della Corte d’appello di Napoli fosse stata notificata il 14 febbraio 2012 e che, pertanto, il termine per l’impugnazione fosse scaduto il 16 marzo 2012, mentre il ricorso per cassazione era stato proposto con atto notificato soltanto il 24 luglio 2012, dunque tardivamente.

2. – N.A. ha impugnato per revocazione la pronuncia dichiarativa dell’inammissibilità del ricorso per cassazione, per un motivo, ai sensi dell’art. 391 bis c.p.c., nei confronti del Fallimento (OMISSIS) S.r.l., del Fallimento N.A. e del Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Nola.

Il Fallimento (OMISSIS) S.r.l. ha resistito con controricorso.

Gli altri intimati non hanno spiegato attività.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Il ricorso contiene un solo motivo con cui N.A. si duole dell’errore di percezione in cui la Corte di cassazione sarebbe incorsa nel ritenere che la sentenza della Corte d’appello fosse stata notificata in data 14 febbraio 2012, dal momento che in tale data aveva avuto luogo non già la notificazione della sentenza, bensì la comunicazione, effettuata a mezzo di notificazione da parte del competente ufficiale giudiziario, del deposito della sentenza.

2. – Il ricorso, nel suo profilo rescindente, è fondato.

Stabilisce della L. Fall., art. 18, comma 14, che il termine per proporre ricorso per cassazione contro la sentenza con cui la corte d’appello abbia provveduto sul reclamo contro la sentenza dichiarativa di fallimento è di trenta giorni dalla notificazione.

Nel caso in esame la Corte di Cassazione ha affermato quanto segue: “Il fallimento controricorrente ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, perchè tardivamente proposto quando era già scaduto il termine di 30 giorni previsto dalla L. Fall., art. 18…. L’eccezione è… fondata. Risulta dagli atti infatti che la sentenza della Corte d’appello di Napoli, depositata il 24 gennaio 2012, fu notificata il 14 febbraio 2012 all’avvocato Ernesto Castello, all’epoca difensore di N.A.. Sicchè scadeva il 16 marzo 2012 il termine per proporre il ricorso per cassazione, notificato invece solo il 24 luglio 2012”.

Orbene, dall’esame della copia della sentenza della Corte d’appello di Napoli del 24 gennaio 2012 emerge che quella del 14 febbraio 2012, cui ha fatto riferimento la sentenza numero 17460 del 2015 di questa Corte, non è la data di notificazione della sentenza, di cui all’art. 285 c.p.c., tale da determinare il decorso del termine “breve” per l’impugnazione ai sensi dell’art. 325 c.p.c., ma è la data in cui è stato effettuato l’avviso di deposito della sentenza a cura della Cancelleria (art. 133 c.p.c., nel testo applicabile ratione temporis), avviso che, ovviamente, non provoca il decorso del termine “breve” detto.

E’ dunque evidente che la Corte di Cassazione, nella sentenza impugnata per revocazione, è incorsa in una svista, tale da integrare l’errore revocatorio come previsto dall’art. 395 c.p.c., svista concernente d’altronde un fatto che non ha costituito un punto controverso sul quale la sentenza si è pronunciata, giacchè non è stata per nulla prospettato nè tantomeno discusso, nel pregresso giudizio di cassazione, l’assunto che la stampigliatura apposta in calce alla sentenza della Corte d’appello di Napoli impugnata non concernesse la comunicazione dell’avviso di deposito su iniziativa della Cancelleria, bensì la notificazione di essa ad iniziativa di parte: sicchè è da escludere l’inammissibilità, dedotta dal Fallimento controricorrente, dell’impugnazione per revocazione, per avere esso Fallimento eccepito nel giudizio a quo la tardività del ricorso per cassazione.

Pertanto la sentenza che ha dichiarato inammissibile il ricorso per cassazione contro la sentenza del 24 gennaio 2012 della Corte d’appello di Napoli è revocata.

3. – Passando al giudizio rescissorio occorre premettere quanto segue:

1) il Fallimento (OMISSIS) S.r.l. ha chiesto dichiararsi il fallimento di N.A., assumendo che quest’ultimo, senza essere socio od amministratore della società, aveva posto in essere una serie di operazioni che comportavano la sua posizione di dominio della medesima, che era stata in tal modo pesantemente “svuotata”;

2) istanza di fallimento è stata proposta altresì dalla Procura della Repubblica di Nola;

3) il N. ha eccepito la carenza di legittimazione attiva del Fallimento istante e della menzionata Procura della Repubblica nonchè la propria carenza della qualifica di imprenditore commerciale per l’insussistenza dei requisiti di cui alla L. Fall., art. 1, comma 2, essendo egli un imprenditore agricolo, oltre al decorso del termine annuale per la declaratoria di fallimento;

4) il Tribunale di Nola ha dichiarato il fallimento del N.;

5) quest’ultimo ha impugnato la sentenza;

6) la Corte d’appello di Napoli, con sentenza del 24 gennaio 2012, ritenendo che il Fallimento istante fosse creditore legittimato e che fosse provata la qualità di imprenditore del N. nonchè sussistenti i presupposti per la dichiarazione di fallimento, ha respinto il reclamo.

4. – Contro tale sentenza il N. ha proposto ricorso per cassazione per cinque motivi, deducendo:

1) violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 6, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, posto che il Fallimento (OMISSIS) S.r.l., pur dichiarandosi creditore, non aveva comprovato il proprio credito e nemmeno indicato l’ammontare del medesimo, allegando di vantare una mera pretesa risarcitoria;

2) violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 1, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, posto che esso N. non era un imprenditore commerciale e la qualifica di holder non poteva essergli attribuita non avendo egli agito in nome proprio;

3) omessa o comunque insufficiente motivazione circa il presunto debito di esso N. nei confronti di Unicredit S.p.A. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5, posto che il credito vantato dall’Istituto era riferibile a due effetti cambiari sottoscritti in bianco per avallo e muniti, ciascuno, contestualmente alla sottoscrizione, di un bollo di due euro emesso il 23 febbraio 2010, sicchè i due effetti, in quanto rilasciati in bianco, presupponevano una successiva compilazione proporzionata al bollo già apposto, mentre l’uno era stato compilato per Euro 558.740,31, l’altro per Euro 351.643,04;

4) violazione e falsa applicazione della L. Fall., art. 10, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, posto che esso N., oltre a non aver mai svolto attività di holding e che la presunta, aveva in ogni caso posto fine a detta attività in data 31 dicembre 2009;

5) violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., nonchè art. 2697 c.c., in ordine ai “vantaggi compensativi” apportati, ai sensi dell’art. 2497 c.c., comma 1, dal N. alla (OMISSIS) S.r.l. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, posto che nessuna concreta comparazione degli svantaggi presunti e mai quantificati era stata effettuata rispetto ai vantaggi dichiarati come certi dallo stesso Fallimento (OMISSIS) S.r.l., avendo d’altronde la Corte d’appello erroneamente ripartito l’onere della prova.

5. – I motivi vanno tutti disattesi.

5.1. – Il primo motivo è infondato, avuto riguardo al noto principio secondo cui, in tema di iniziativa per la dichiarazione di fallimento, la L. Fall., art. 6, laddove stabilisce che il fallimento è dichiarato, fra l’altro, su istanza di uno o più creditori, non presuppone un definitivo accertamento del credito in sede giudiziale, nè l’esecutività del titolo, essendo viceversa a tal fine sufficiente un accertamento incidentale da parte del giudice, all’esclusivo scopo di verificare la legittimazione dell’istante (Cass., Sez. U., 23 gennaio 2013, n. 1521; Cass. 22 maggio 2014, n. 11421).

Anche di recente è stato ribadito che la previsione dettata dalla L. Fall., art. 6, non presuppone un definitivo accertamento del credito in sede giudiziale nè l’esecutività del titolo essendo, viceversa, a tal fine sufficiente un accertamento incidentale da parte del giudice, all’esclusivo scopo di verificare la legittimazione dell’istante e la conseguente insolvenza del debitore. La procedura per la dichiarazione di fallimento non è, infatti, funzionale all’accertamento o alla verifica del credito dell’istante, bensì all’accertamento dello stato di insolvenza, per cui, riguardo al credito contestato, suppone e consente, un’indagine solo incidenter tantum, per non trasformare l’oggetto del procedimento in guisa tale da farne un giudizio di cognizione sullo specifico credito posto a base dell’iniziativa di parte (Cass. 25 luglio 2016, n. 15346).

Accertamento che la corte territoriale ha compiuto osservando, tra l’altro, che: “Dalla documentazione prodotta dalla curatela, si evince, inoltre, che la (OMISSIS) S.r.l. ha effettuato ingiustificati esborsi (per complessivi Euro 867.812,55) in favore della (OMISSIS) S.a.s., mediante forniture presumibilmente fittizie, considerato che le due società svolgevano la stessa attività in un unico stabilimento, al fine di giustificare i flussi di denaro, di provenienza bancaria, trasmigrati dalla società fallita alla (OMISSIS) S.a.s.. Nel 2009, inoltre, la società fallita risulta aver effettuato una fornitura di Euro 129.979,20 in favore della Ortofrutta di N.A. e C. S.n.c.. E’ stato accertato che N.A. prelevò mediante carta di credito migliaia di euro dal conto aperto presso Unicredit in favore della società fallita e che altre somme risultano prelevate senza causale dal conto cassa della stessa mediante assegni bancari e circolari, non contabilizzati… Con la propria attività di gestione abusiva, il N., imprenditore commerciale soggetto a fallimento, ha condotto al fallimento la (OMISSIS) S.r.l. e risulta debitore di una somma quantomeno pari al passivo fallimentare accertato (Euro 1.463.600,33), posto che la curatela agisce per potere soddisfare i creditori sociali rimasti insoddisfatti a seguito dell’abusivo e dannoso dominio esercitato dal N.”.

5.2. – Il secondo motivo è infondato.

Quanto alla questione della spendita del nome è assorbente il rilievo – il quale rende superfluo soffermarsi sulla circostanza che la Corte territoriale ha ritenuto che la spendita del nome vi sia effettivamente stata – che questa Corte ha di recente ritenuto irrilevante tale requisito quando si tratti di società occulta ovvero si verta in tema di responsabilità da direzione abusiva ex art. 2497 c.c. e segg..

E’ stato cioè affermato, in motivazione, che nelle società di fatto holding il problema della spendita del nome si pone al fine di stabilire la fallibilità della società di fatto in ragione della sua specifica responsabilità imprenditoriale per le obbligazioni assunte, non anche l’esistenza della società medesima. Tuttavia, allorquando la società di fatto risponda ai canoni della c.d. società occulta, non ha senso porsi il problema della spendita del nome ai fini del riconoscimento della sua esistenza ed operatività. Alla stessa conclusione deve giungersi anche quando alla base dell’insolvenza della società di fatto vi è un credito risarcitorio ex art. 2497 c.c..Difatti, chi esercita l’attività di direzione e coordinamento in modo illecito, approfittando e abusando dei poteri di direzione, ed eludendo per fini propri i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale (art. 2497, comma 1), risponde non di obbligazioni derivanti da un agire negoziale, in questo senso contratte direttamente (e per le quali potrebbe in astratto valere un problema di spendita del nome), ma di obbligazioni appunto risarcitorie. E trattandosi di responsabilità di tipo esclusivamente risarcitorio (extracontrattuale) per i danni arrecati dall’attività di direzione abusiva, non si pone e non può porsi, un problema di esteriorizzazione, non essendosi dinanzi a obbligazioni “volontarie” (Cass. 25 luglio 2016, n. 15346).

Per il resto, la Corte d’appello ha ampiamente motivato sulla condotta di dominio di (OMISSIS) S.r.l. da parte del N., senza che gli elementi addotti a sostegno della conclusione raggiunta siano stati fatti oggetto di censura.

5.3. – Il terzo motivo è inammissibile.

Il N., con la doglianza in esame, ha inteso lamentare che la Corte d’appello, nel valutare la sussistenza dei requisiti dimensionali di fallibilità, abbia tenuto conto di due effetti cambiari da lui avallati, senza considerare che detti titoli non erano regolari con riguardo al bollo.

Ma la Corte territoriale ha altresì considerato le fideiussioni prestate dal N. nei confronti della stessa banca, le espropriazioni immobiliari pendenti nei suoi confronti nonchè lo stesso credito vantato dal Fallimento: di guisa che la censura, avuto riguardo alla formulazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5, applicabile ratione temporis, non ha ad oggetto un fatto decisivo. Di qui l’inammissibilità.

Ciò esime dall’osservare che la cambiale priva di bollo o che non sia stata bollata nei termini di legge perde la qualità di titolo esecutivo, ma conserva ugualmente la sua validità, fra cui la possibilità per il portatore di esercitare i diritti cambiari una volta corrisposta la tassa sul bollo e la relativa penalità (Cass. 28 ottobre 1995, n. 11333), senza considerare che il titolo mantiene altresì l’efficacia di promessa di pagamento, sicchè fa presumere l’esistenza dell’obbligazione in esso rappresentata.

5.4. – Il quarto motivo, concernente l’osservanza del termine di cui alla L. Fall., art. 10, dal momento che esso N. avrebbe cessato ogni attività il 31 dicembre 2009, data di emissione dell’ultima fattura della società fallita ad Ortofrutta di N.A. e C. Snc, è inammissibile.

La Corte d’appello, oltre ad aver posto l’accento su elementi ulteriori tali da dimostrare la prosecuzione dell’attività di impresa (rapporti bancari intrattenuti in epoca posteriore e gestione del contenzioso legale), ha evidenziato che la cessazione dell’attività in discorso non poteva assumere alcun rilievo in mancanza della prova, gravante sullo stesso N., della conoscenza da parte dei terzi.

Orbene, tale affermazione è conforme alla giurisprudenza di questa Corte secondo cui il termine di un anno dalla cessazione dell’attività,

prescritto dalla L. Fall., art. 10, i fini della dichiarazione di fallimento, decorre, tanto per gli imprenditori individuali quanto per quelli collettivi, dalla cancellazione dal registro delle imprese e si applica anche alle società non iscritte nel registro, nei confronti delle quali, tuttavia, il bilanciamento tra le opposte esigenze di tutela dei creditori e di certezza delle situazioni giuridiche, impone d’individuare il dies a quo nel momento in cui la cessazione dell’attività sia stata portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei o, comunque, sia stata dagli stessi conosciuta, anche in relazione ai segni esteriori attraverso i quali si è manifestata. L’onere di fornire la prova di tali circostanze spetta al resistente (Cass. 25 luglio 2016, n. 15346; Cass. 13 marzo 2009, n. 6199).

Occorre allora aggiungere che il motivo si fonda al riguardo sull’assunto, genericamente svolto, che esso N. avrebbe operato come holding pura, cioè di sola gestione del gruppo, e non come holding operativa, cioè con una funzione anche di natura ausiliaria e finanziaria, con la conseguenza che la sua attività era circoscritta alle sole società soggette ad eterodirezione, le quali avrebbero per ciò stesso avuto conoscenza della cessazione dell’attività in concomitanza con l’emissione della fattura.

Tuttavia, non è dato comprendere quali sarebbero gli elementi tali da dimostrare lo svolgimento della sua attività nei termini così indicati, sicchè il motivo è privo del requisito di autosufficienza.

5.5. – Il quinto motivo è infondato.

Questa Corte ha già avuto modo di affermare, per un verso, che può parlarsi di “vantaggio compensativo”, derivante dall’operato dell’amministratore ed idoneo a neutralizzare, in tutto o in parte, il danno arrecato alla società, quando esso sia causalmente legato, al pari del danno, al medesimo e specifico atto di gestione assunto come colpevole fonte di responsabilità, e non quello costituente l’effetto di una distinta serie causale (Cass. 7 dicembre 2011, n. 26362), e, per altro verso, che l’interessato ha l’onere di allegare e provare gli ipotizzati benefici indiretti, e la loro idoneità a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell’operazione compiuta (Cass. 11 dicembre 2006, n. 26325).

Nel caso di specie, alla lettura del motivo, non emerge nè che vantaggi compensativi in senso proprio abbiano effettivamente avuto luogo, giacchè il N. non ha fatto altro che prospettare come vantaggi compensativi talune condotte indicate dal Fallimento (OMISSIS) S.r.l. al fine di dimostrare la sua posizione di dominio sulla società poi fallita, nè tantomeno che i così genericamente indicati vantaggi compensativi – essendo egli gravato della relativa prova, sicchè la Corte d’appello non ha compiuto la denunciata violazione del riparto – abbiano neutralizzato il pregiudizio arrecato alla società dalla condotta che la Corte territoriale ha scrutinato.

6. – Le spese seguono la soccombenza.

PQM

revoca la sentenza numero 17460 di questa Corte e rigetta il ricorso per cassazione proposto da N.A. contro la sentenza della Corte d’appello di Napoli del 24 gennaio 2012, condannando lo stesso N.A. al rimborso, in favore del Fallimento (OMISSIS) S.r.l., delle spese processuali liquidate in complessivi Euro 7200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali e quant’altro dovuto per legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dà atto della non sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 20 dicembre 2016.

Depositato in Cancelleria il 7 luglio 2017