Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16841 del 07/08/2020

Cassazione civile sez. trib., 07/08/2020, (ud. 26/02/2020, dep. 07/08/2020), n.16841

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LOCATELLI Giuseppe – Presidente –

Dott. NAPOLITANO Lucio – rel. Consigliere –

Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – Consigliere –

Dott. D’ANGIOLELLA Rosita – Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 1576-2014 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

C.A., PARK CLUB S.N.C. DI C.A., elettivamente

domiciliati in MILANO, VIA DEI BOSSI N. 06 presso lo studio

dell’avvocato ROBERTO USAI, che li rappresenta e difende;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 71/2013 della COMM. TRIB. REG. di MILANO,

depositata il 16/05/2013;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

26/02/2020 dal Consigliere Dott. NAPOLITANO LUCIO.

 

Fatto

RILEVATO

che:

L’Agenzia delle Entrate, a seguito di processo verbale di constatazione del locale Nucleo di Polizia tributaria della Guardia di Finanza, notificò alla S.n.c. Park Club di C.A. & C., in persona del legale rappresentante pro-tempore C.A., esercente attività di ristorante-pizzeria, e di quest’ultimo in proprio, avvisi di accertamento, con i quali, con metodo analitico – induttivo ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, lett. d), accertò, con riferimento all’anno d’imposta 2005, nei confronti della società, ricavi complessivi per Euro 1.553.453,90, rispetto a quelli dichiarati in Euro 889.683,00, riprendendo a tassazione le maggiori imposte dovute ai fini IVA ed IRAP, nonchè pro-quota, ai fini IRPEF, nei confronti del socio, oltre sanzioni ed interessi.

La società ed il C. in proprio impugnarono gli atti impositivi dinanzi alla Commissione tributaria provinciale (CTP) di Lodi, che, riuniti i ricorsi, li respinse.

Detta sentenza fu appellata tanto dalla società quanto dal socio.

La Commissione tributaria regionale (CTR) della Lombardia, riuniti gli appelli, con sentenza n. 71/2/13, depositata il 16 maggio 2013, non notificata, li accolse entrambi, annullando gli avvisi di accertamento impugnati, sostanzialmente osservando che il mero scostamento in percentuale sui ricavi contabilizzati rispetto al ricavo puntuale dello studio di settore di riferimento non integrasse grave incongruenza così da non poter legittimare l’accertamento, a fronte di contabilità formalmente regolare, tenuto conto anche dell’ubicazione dell’esercizio commerciale in piccolo paese di provincia del lodigiano. Avverso la sentenza della CTR l’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per cassazione affidato a cinque motivi, cui la società ed il C. in proprio resistono con controricorso.

Diritto

CONSIDERATO

che:

1. Con il primo motivo la ricorrente Amministrazione finanziaria denuncia violazione e falsa applicazione del D.L. 30 agosto 1993, n. 331, art. 62 sexies, comma 3, convertito, con modificazioni, dalla L. 29 ottobre 1993, n. 427, e del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 39, comma 1, lett. d), del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 54, comma 2, e dell’art. 115, comma 1, c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, nn. 3 e 4, rilevando come la sentenza impugnata avesse sostanzialmente considerato l’accertamento come basato esclusivamente sullo studio di settore di riferimento, laddove gli atti impositivi, muovendo dagli stessi dati offerti dal contribuente in relazione a ciascun tipo di genere di merce somministrata agli avventori, avevano evidenziato una serie di elementi che, valutati dapprima singolarmente e quindi complessivamente, fornivano presunzioni gravi, precise e concordanti idonee a fondare l’accertamento analitico-induttivo, D.P.R. n. 600 del 1973 ex art. 39, comma 1, lett. d), per le imposte dirette e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 2, ai fini IVA, così come qualificato dall’Ufficio, senza che a ciò fosse di ostacolo la tenuta di contabilità formalmente corretta.

2. Dette considerazioni sono state quindi riprese e sviluppate dall’Amministrazione finanziaria singolarmente in relazione a ciascuna delle norme assunte come violate dalla decisione impugnata nel secondo motivo, con il quale si è dedotta la violazione dell’art. 115 c.p.c., comma 1, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4; con il terzo motivo, relativo alla denuncia di violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, lett. d), e del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; ed ancora con il quarto motivo, per mezzo del quale l’Amministrazione ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, lett. d), del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, comma 2, e degli artt. 2697,2727 e 2729 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, deducendo l’Agenzia delle Entrate che, erroneamente avendo disconosciuto la sentenza impugnata la valenza presuntiva degli elementi addotti, al fine del rilievo in via induttiva dei maggiori ricavi ascritti all’attività di ristorazione svolta dalla società rispetto a quelli dichiarati, esposti in dettaglio con riferimento a ciascun tipologia di materie prime adoperate in detta attività ed al numero dei tovaglioli e dei coperti adoperati, la sentenza impugnata aveva violato la regola di riparto in dell’onere della prova, dovendo il contribuente addurre elementi idonei al superamento delle presunzioni semplici addotte dall’Ufficio a sostegno dell’accertamento in esame.

3. Infine, con il quinto motivo, l’Amministrazione ricorrente censura la sentenza impugnata per omesso esame di punti di fatto decisivi per il giudizio discussi tra le parti, e comunque omessa o insufficiente motivazione su punti di fatto decisivi, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, quali le materie prime impiegate per ciascuna singola somministrazione e l’uso della quantità di farina, che l’Ufficio, diversamente da quanto contestato dalla contribuente, aveva dimostrato essere impiegata esclusivamente per la preparazione delle pizze, atteso che il pane e le focacce non erano prodotte in loco ma acquistate da terzi.

4. Preliminarmente all’esame dei motivi di ricorso, rileva la Corte che l’accertamento in esame ha riguardato società di persone di cui il sig. C.A., amministratore e legale rappresentante della società, risulta titolare del 99% del capitale sociale.

Detta circostanza, esposta dall’Amministrazione ricorrente (cfr. pag. 17 del ricorso), non è stata contestata dai controricorrenti.

Dagli atti risulta che il doppio grado del giudizio di merito si è svolto esclusivamente tra la società ed il C.A. e l’Agenzia delle Entrate, risultando dunque pretermesso l’altro socio che, in virtù del dato di cui sopra, deve essere titolare del residuo 1% del capitale sociale.

4.1. Facendo applicazione dei noti principi espressi in materia dalle Sezioni Unite di questa Corte (cfr. Cass. SU 4 giugno 2008, n. 14815, cui è seguita consolidata giurisprudenza conforme, tra cui, ex multis, Cass. sez. 5, ord. 25 luglio 2012, n. 13073; Cass. sez. 6-5, ord. 18 ottobre 2012, n. 17925; Cass. sez. 6-5, ord. 25 giugno 2018, n. 16730), a ciò consegue il rilievo d’ufficio della nullità della sentenza impugnata e dell’intero giudizio per difetto del litisconsorzio necessario originario tra società e soci, avendo chiarito le SU di questa Corte che:

“In materia tributaria, l’unitarietà dell’accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e delle associazioni di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci – salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali -, sicchè tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia, infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario. Conseguentemente, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del contraddittorio ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14 (salva la possibilità di riunione ai sensi del successivo art. 29) ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorzi necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio”.

4.2. Nel caso di specie l’impugnazione del C. anche in proprio verte esclusivamente sulla contestazione dei maggiori ricavi accertati induttivamente in capo alla società di cui è amministratore senza che sia stata prospettata alcuna questione personale.

4.3. Se ne deve trarre pertanto la conseguenza che il giudizio, che non ha visto partecipe nè dinanzi alla CTP nè quindi in appello dinanzi alla CTR l’altro socio titolare dell’1% del capitale sociale si è svolto a contraddittorio non integro, di modo che ne deve essere dichiarata d’ufficio la nullità, con conseguente rinvio della causa dinanzi alla CTP di Lodi, in diversa composizione, per la riassunzione anche nei confronti del socio pretermesso.

5. La CTP di Lodi provvederà altresì in ordine alla disciplina delle spese del giudizio, ivi comprese quelle del presente giudizio di legittimità.

PQM

La Corte, pronunciando sul ricorso, dichiara la nullità della sentenza impugnata e dell’intero giudizio e rinvia alla Commissione tributaria provinciale di Lodi, in diversa composizione, anche per le spese.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 26 febbraio 2020.

Depositato in Cancelleria il 7 agosto 2020

 

 

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