Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16836 del 05/07/2013

Civile Sent. Sez. L Num. 16836 Anno 2013
Presidente: DE RENZIS ALESSANDRO
Relatore: STILE PAOLO

Data pubblicazione: 05/07/2013

Osserva il Collegio che ogni questione in proposito deve ritenersi superata, tenuto
conto che la stessa Avvocatura nella presente sede ritiene non discutibile la
giurisdizione del giudice ordinario, richiamando Cass. n. 15912/2009, e per ciò
stesso l’orientamento ormai consolidato, alla cui stregua la giurisdizione in
materia di pubblico impiego contrattualizzato è regolata dall’art. 63 del D. Lgs.
165/2001 che stabilisce una vera e propria giurisdizione esclusiva del Giudice
Ordinario.
Destituito di fondamento è, poi, il ricorso incidentale con cui la resistente,
insistendo nell’eccezione, proposta nei precedenti gradi di giudizio, sostiene che
la mancata integrazione del contraddittorio con l’ente locale di provenienza,
attuale datore di lavoro, renderebbe la sentenza

inutiliter data per violazione

dell’art. 102 c.p.c.
In proposito viene richiamata la pronuncia di questa Corte per la quale l’art. 30 del
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d.lgs. n. 165 del 2001, sul passaggio diretto di personale tra pubbliche
amministrazioni diverse, disciplina una vicenda di diritto sostanziale alla quale
debbono partecipare necessariamente tre soggetti: il lavoratore che chiede di
essere trasferito, l’amministrazione verso cui si dirige il trasferimento e
l’amministrazione di appartenenza di detto lavoratore, la quale deve esprimere il
consenso al trasferimento. Ne consegue, sul piano processuale, l’esistenza di un

litisconsorzio necessario tra tutti i predetti soggetti, sicché, qualora il lavoratore
convenga in giudizio (come nella specie) soltanto l’amministrazione “ad quem”
per il negato trasferimento, il contraddittorio deve essere integrato, ai sensi
dell’art. 102, secondo comma, cod. proc. civ., anche nei confronti
dell’amministrazione d’appartenenza non evocata in giudizio (Cass. n.
11593/2008).
Rileva la Corte che il riferimento è inappropriato in quanto, nel caso in esame, a
differenza di quello oggetto della pronuncia menzionata, costituisce circostanza
pacifica, e non più contestabile, che la ricorrente ha presentato domanda per il
passaggio dai ruoli del Comune di Avigliano Umbro a quelli
dell’Amministrazione dell’Istruzione, avendo conseguito il nulla osta del
Comune, sicché l’esigenza di coinvolgere detto Comune nel presente giudizio
deve ritenersi essere venuta meno.
Giova in proposito rammentare che il vizio processuale derivante dall’omessa
citazione di alcuni litisconsorti necessari può essere dedotto per la prima volta
anche in sede di legittimità, però alla duplice condizione che gli elementi che
rivelano la necessità del contraddittorio emergano, con ogni evidenza, dagli atti
già ritualmente acquisiti nel giudizio di merito (senza la necessità di svolgimento
di ulteriori attività istruttorie) e che sulla questione non si sia formato il giudicato;
ciò in quanto le ipotesi di nullità della sentenza che consentono, ai sensi dell’art.
372 cod. proc. civ., di acquisire mezzi di prova precostituiti in sede di legittimità
sono limitate a quelle derivanti da vizi propri dell’atto per mancanza dei suoi
requisiti essenziali di sostanza e di forma, con esclusione delle nullità originate da
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vizi del processo (Cass. n. 3024/2012).
Il ricorso incidentale va, quindi, rigettato.
Con il secondo motivo la ricorrente principale, denunciando violazione o falsa
applicazione degli artt. 2 e 30 del D.Lgs. n. 165/2001 e dei contratti collettivi del
comparto scuola, lamenta che la Corte d’appello abbia ritenuto l’insussistenza di
un obbligo a carico dell’Amministrazione di procedere allo scorrimento di una

graduatoria ormai approvata e, quindi, nella specie, l’insussistenza di un proprio
diritto ad occupare il posto rimasto libero in seguito alla rinuncia di chi era stato
utilmente ivi collocato.
Con il terzo motivo la ricorrente lamenta la insufficienza ed illogicità della
motivazione della impugnata decisione sia in punto di applicazione del CCNI
Regionale decentrato sulla mobilità skin punto di significato dello “scorrimento
della graduatoria”.
In ordine agli esposti motivi, da trattarsi congiuntamente perché strettamente
connessi, va preliminarmente osservato che in materia di procedure concorsuali
della P.A. preordinate all’assunzione dei dipendenti, l’istituto del cosiddetto
“scorrimento della graduatoria” presuppone necessariamente una decisione
dell’amministrazione di coprire il posto; pertanto l’obbligo di servirsi della
graduatoria entro il termine di efficacia della stessa preclude all’amministrazione
di bandire una nuova procedura concorsuale ove decida di reclutare personale, ma
non la obbliga all’assunzione dei candidati non vincitori in relazione a posti che si
rendano vacanti e che l’amministrazione stessa non intenda coprire, restando
inoltre escluso che la volontà dell’amministrazione di coprire il posto possa
desumersi da un nuovo bando concorsuale, poi annullato, ovvero da assunzioni di
personale a termine (Cass. Sez. Un. n. 19595/2012).
Ritiene il ricorrente, che la fattispecie esaminata dalla suddetta pronuncia non sia
sovrapponibile a quella oggetto del caso in esame.
Invero, l’assunzione nei ruoli della Pubblica Amministrazione —intesa come
costituzione di un rapporto ex novo, è questione del tutto diversa dalla mobilità —
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che è regolata dal D. Lgs. 165/2001 come cessione di contratto, tanto che non
influisce neppure sul patto di stabilità.
Pertanto, un conto sarebbe lo scorrimento di una graduatoria rispetto a posti che
vengano a liberarsi in seguito (in funzione della c.d. ultrattività della graduatoria),
altro conto sarebbe l’utilizzazione della graduatoria per lo scopo suo proprio in
caso di rinuncia, o impossibilità di candidato in posizione poziore per qualunque

ragione (sopravvenuto inidoneità, incompatibilità, decesso e quant’altro).
Nella specie —rimarca il ricorrente- si è, cioè, in presenza di mobilità
intercompartimentale, non di assunzione.
La materia —soggiunge- è regolata dai contratti collettivi, che vincolano
l’Amministrazione, e, a fronte dei quali gli interessati godono di veri e propri
diritti soggettivi; ciò perché l’art. 30 del D.Lgs. 165/2001 dopo avere statuito al
suo primo comma che “Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in
organico mediante passaggio diretto di dipendenti appartenenti alla stessa
qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di
trasferimento” e che “Il trasferimento è disposto previo consenso
dell’amministrazione di appartenenza”, precisa che “I contratti collettivi nazionali
possono definire le procedure e i criteri generali per l’attuazione di quanto previsto
dal comma 1″.
Orbene, nel proprio controricorso l’Amministrazione incentra la propria difesa
sulla circostanza che, alla data in cui si è verificata la rinuncia del secondo
classificato era in vigore il CCNL del 24/7/2003 che ostava all’accoglimento della
pretesa della Proietti. Infatti-sempre secondo il Ministero- 1 l’art. 10 comma 8 del
citato CCNL 2003 disponeva che a seguito dell’accordo sindacale è possibile solo
la mobilità in uscita dal Comparto scuola, non ponendo la stessa problemi di
organico.
Peraltro, anche alla luce del precedente CCNL 27/11/02 ugualmente sarebbe
legittimo il comportamento dell’amministrazione.
Infatti, il Contratto Collettivo vigente fino al 24/7/2003 prevedeva che i passaggi
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intercompartimentali dovessero avvenire solo all’inizio dell’anno scolastico
(ovvero settembre)” come precisato dal punto h) dell’accordo 27/11/2002.
Orbene, ritiene il Collegio, che, anche rimanendo nella prospettiva della difesa
della ricorrente, alla stregua della contrattazione collettiva la domanda della
Proietti non avrebbe potuto essere accolta in quanto, a seguito della rinuncia del
secondo in graduatoria, avvenuta il 5/9/2003, la sua assunzione sarebbe

necessariamente slittata oltre il termine previsto dalla citata disposizione
contrattuale.
Non appare, infatti, suscettibile di diversa interpretazione, anche in mancanza di
convincenti argomentazioni di segno contrario, il dato contrattuale, che, statuendo
che i passaggi intercompartimentali debbano avvenire solo all’inizio dell’anno
scolastico (ovvero, primo settembre), possa acquisire un significato del tutto
diverso con riferimento alla fattispecie in esame. Pertanto, deve ritenersi che in
una procedura di mobilità, che deve avvenire entro un dato termine ed entro quel
termine sono disposti i due trasferimenti, ma il secondo trasferito rinuncia a
termine scaduto, non sia possibile dar luogo alla mobilità in favore del successivo
avente diritto.
Per quanto esposto, il ricorso va rigettato rimanendo assorbito ogni altro
argomento.
Il rigetto di entrambi i ricorsi induce a compensare tra le parti le spese del presente
giudizio.
P.Q.M.
La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta; compenza le spese.
Roma, 21 maggio 2013.
Il Co

ere est.

Il Presidente
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sa Cinzia Se

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