Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16798 del 09/08/2016


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Cassazione civile sez. trib., 09/08/2016, (ud. 22/07/2016, dep. 09/08/2016), n.16798

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI IASI Camilla – Presidente –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. MOCCI Mauro – Consigliere –

Dott. IANNELLO Emilio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso iscritto al n. 28742/2013 R.G. proposto da:

TELECOM ITALIA S.p.A., in persona del dott. G.E.,

procuratore e legale rappresentante per procura notarile in atti,

elettivamente domiciliato in Roma, Viale Mazzini, 11, presso lo

studio della Prof. Avv. Livia Salvini del Foro di Roma, che la

rappresenta e difende giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona dei rispettivi legali

rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA VIA

DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la

rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso l’ordinanza n. 17918/2013 della CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

di ROMA, depositata il 23/07/2013 R.G.N. 12113/2012;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22

luglio 2016 dal Relatore Cons. Emilio Iannello;

udito per la ricorrente l’Avv. Livia Salvini;

udito per la controricorrente l’Avvocato dello Stato Paola Maria

Zerman;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale dott.ssa

Soldi Anna Maria, la quale ha concluso per l’accoglimento del

ricorso per revocazione.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con ordinanza di questa Corte n. 17918 del 22/7/2013 veniva accolto il ricorso proposto dall’Agenzia delle entrate per la cassazione della sentenza della C.T.R. della Lombardia n. 36/19/11 del 24/3/2011 che, confermando la sentenza di primo grado, aveva affermato l’inapplicabilità della tassa di concessione governativa (addebitata a Telecom Italia S.p.A per l’omessa o errata applicazione in fattura e omesso versamento di quanto la società avrebbe dovuto riscuotere a tal titolo dei clienti enti pubblici o pubbliche amministrazioni); ciò in ragione dell’intervenuta liberalizzazione per effetto dell’abrogazione del D.P.R. 29 marzo 1973, n. 156, art. 318 (c.d. codice postale), ad opera del D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, art. 218, comma 1, lett. s), a decorrere dal 16 settembre 2003.

Con la predetta ordinanza, la suprema Corte ha inoltre ritenuto “possibile definire la controversia ex art. 384 c.p.c.” e pertanto “decidendo nel merito” ha rigettato il ricorso introduttivo della contribuente, compensando le spese dell’intero giudizio.

2. Per la revocazione della sentenza della Suprema Corte propone ricorso Telecom Italia S.p.A., ai sensi dell’art. 391 bis c.p.c. e art. 395 c.p.c., n. 4, con un unico mezzo.

Resiste l’Agenzia delle entrate con controricorso.

La società ricorrente ha depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

3. Con l’unico motivo la ricorrente lamenta che la sentenza per la quale si propone istanza di revocazione, nell’accogliere l’unico motivo di ricorso proposto dall’ufficio, con il quale si deduceva la violazione e falsa applicazione del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 641, artt. 1 e 2 dell’art. 21 della tariffa allegata, del D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259, artt. 25 e 160 (Codice delle comunicazioni elettroniche), in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, – e ciò in ragione della ritenuta perdurante configurabilità del presupposto oggettivo dell’imposizione, in quanto correlato alla funzione di “controllo tecnico” non venuta meno a seguito della liberalizzazione del mercato delle telecomunicazioni – ha del tutto omesso di prendere in esame gli ulteriori tre motivi posti a fondamento del ricorso introduttivo che, riproposti in appello, erano stati espressamente dichiarati assorbiti dalla C.T.R. ed erano stati altresì riproposti con il controricorso per cassazione. Motivi, questi, con i quali la contribuente aveva dedotto, al di là della contestata esistenza del presupposto impositivo (unico tema espressamente esaminato sia nei gradi di merito che in sede di legittimità): 1) l’illegittimità dell’atto impugnato per difetto della soggettività passiva d’imposta in capo a Telecom Italia; 2) l’illegittimità dell’atto per mancanza di motivazione; 3) l’inapplicabilità delle sanzioni, in via gradata per: insussistenza della violazione; insussistenza di una norma specifica volta a sanzionare la condotta precisamente posta in essere dalla società; le obiettive condizioni di incertezza interpretativa sussistenti in ordine alla portata e all’ambito di applicazione delle disposizioni normative applicabili al caso di specie.

4. Il ricorso per revocazione è fondato e merita accoglimento.

L’esistenza (non l’apprezzamento) di un motivo di ricorso (introduttivo), non esaminato dal giudice di primo grado in quanto espressamente ritenuto assorbito dall’accoglimento di altro motivo, ma espressamente riproposto ai sensi e per gli effetti dell’art. 346 c.p.c. in appello, e nondimeno in quella sede ancora dichiarato assorbito per la stessa ragione, costituisce un fatto processuale la cui affermata (o, come nel caso di specie, supposta) inesistenza, contrariamente all’evidenza, costituisce errore di fatto percettivo idonea a condurre alla revocazione ex art. 395 c.p.c., n. 4 ove immediatamente percepibile dagli atti e decisivo (v. Sez. L, n. 16236 del 25/09/2012; Sez. 2, n. 11937 del 08/08/2002, Rv. 556805).

La decisività dell’errore è nella specie apprezzabile in quanto, ove la Corte di cassazione avesse tenuto presente l’esistenza dei detti motivi rimasti assorbiti nel precedente gradi di merito, una volta accolto il ricorso della parte rimasta soccombente, con ciò escludendo la fondatezza dell’unico motivo esaminato nel merito, non avrebbe potuto decidere nel merito ma avrebbe dovuto rinviare al giudice a quo, al fine di risolvere quella parte residua della controversia.

5. Non può però procedersi, in sede rescissoria, ad un esame nel merito delle dette questioni rimaste assorbite e obliterate per errore di fatto percettivo.

Anzitutto perchè, per costante indirizzo della S.C., le questioni rimaste assorbite nel giudizio di merito non possono essere esaminate nel giudizio di legittimità – e ciò nemmeno ove sia proposto ricorso incidentale condizionato – trattandosi di questioni non esaminate dal giudice del merito e rimaste assorbite, ma vanno riproposte davanti alla C.T.R. (v. ex aliis Cass., Sez. 5, n. n. 574 del 15/01/2016, Rv. 638333; Sez. 5, n. 11947 del 10/06/2016 Sez. L, n. 6572 del 03/12/1988, Rv. 460885; Sez. 3, n. 767 del 09/02/1982, Rv. 418591; Sez. L, n. 1980 del 07/04/1981, Rv. 412685).

In secondo luogo perchè, pur prescindendo da tale rilievo, almeno uno dei motivi di ricorso richiede una valutazione di merito (esistenza o meno del vizio di motivazione nell’atto impugnato), preclusa a questa Corte.

6. Alla decisione rescindente deve quindi seguire, in sede rescissoria, la cassazione della sentenza della C.T.R. della Lombardia in relazione al motivo già accolto con l’ordinanza revocata, con rinvio alla C.T.R. della Lombardia in diversa composizione che, applicando i principi di cui alla predetta ordinanza di questa Corte n. 17918 del 22/07/2011, provvederà sulle questioni dalla stessa C.T.R., in precedenza, ritenute assorbite.

Alla predetta C.T.R. va rimessa, inoltre, ogni statuizione sulle spese del presente giudizio e di quello di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per revocazione; in sede rescissoria, accoglie il ricorso proposto dall’Agenzia delle entrate avverso la sentenza della C.T.R. Lombardia n. 36/19/11 depositata in data 24/3/2011 e, per l’effetto, cassa la sentenza medesima e rinvia alla C.T.R. Lombardia, in diversa composizione, per l’esame dei motivi del ricorso introduttivo rimasti assorbiti nei precedenti gradi di merito e anche per il regolamento delle spese del presente giudizio di revocazione e di quello di legittimità concluso con la ordinanza revocata.

Così deciso in Roma, il 22 luglio 2016.

Depositato in Cancelleria il 9 agosto 2016

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