Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16777 del 29/07/2011

Cassazione civile sez. II, 29/07/2011, (ud. 10/06/2011, dep. 29/07/2011), n.16777

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – rel. Consigliere –

Dott. MATERA Lina – Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

C.A. (OMISSIS), R.C.

(OMISSIS), “IMEDIL SRL” P. IVA (OMISSIS) in persona del

legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA,

VIA LAURA MANTEGAZZA 24, presso il sig. G.M., rappresentati

e difesi dall’avvocato DI PAOLO MASSIMO;

– ricorrenti –

contro

RDR IMP COSTR DI ROBERTO DE RUGERIIS & C SAS (OMISSIS)

liquidazione in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA SABOTINO 45, presso lo studio dell’avvocato

MARZANO MARCO STEFANO, rappresentato e difeso dall’avvocato BRIOLINI

MARIO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 639/2005 della CORTE D’APPELLO di L’AQUILA,

depositata il 08/07/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

10/06/2011 dal Consigliere Dott. LUCIO MAZZIOTTI DI CELSO;

udito l’Avvocato DI PAOLO Massimo, difensore dei ricorrenti che ha

chiesto accoglimento del ricorso e deposita nota spese;

udito l’Avvocato MARZANO Marco Stefano, con delega depositata in

udienza dell’Avvocato BRICOLINI Mario, difensore del resistente che

ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FEDELI Massimo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La s.a.s. Impresa di Costruzioni RDR conveniva in giudizio C. A., la s.r.l. Ruggieri e R.C. esponendo che:

con atto 19/3/1983 essa società aveva acquistato da M. M. il diritto di sopraelevazione di un fabbricato ad un piano sito in (OMISSIS); al M. il detto diritto era pervenuto a titolo di legato da C.V. (deceduta nel (OMISSIS)) ed era stato giudiziariamente riconosciuto, a seguito di impugnazione del testamento della C. da parte di B., C., I. e C.L., del tribunale di Pescara con sentenza 13/4/1972 confermata dalla corte di appello con decisione confermata dalla corte di cassazione con sentenza 4/10/1977; C.A. aveva occupato lo spazio di base del diritto di sopraelevazione con la realizzazione su di esso di un fabbricato di quattro piani venduto alla s.r.l.

Ruggieri la quale aveva poi ceduto una porzione dell’edificio a R.C.. La società RDR chiedeva quindi che l’adito tribunale di Pescara: a) dichiarasse il suo diritto di proprietà sul detto fabbricato; b) in via subordinata ordinasse l’abbattimento del fabbricato ed il rilascio dell’area gravata dal diritto di superficie; c) in via ancor più subordinata condannasse i convenuti al risarcimento dei danni subiti da essa attrice.

I convenuti, costituitisi, sollevavano numerose eccezioni in fatto e in diritto e chiedevano il rigetto della domanda sostenendone l’infondatezza.

Con sentenza 29/6/2000 il tribunale condannava i convenuti a pagare all’attrice, a titolo di risarcimento danni, L. 307.135.2000 oltre rivalutazione ed interessi.

Avverso la detta sentenza C.A., R.C. e la s.r.l. Imedil (succeduta alla s.r.l. Ruggieri) proponevano appello al quale resisteva la società RDR. Con sentenza 8/7/2005 la corte di appello di L’Aquila, in parziale riforma della decisione impugnata, condannava gli appellanti in solido a pagare alla appellata Euro 103.104,36 oltre rivalutazione ed interessi a decorrere dal gennaio 1986. La corte di appello osservava: che gli appellanti, con il primo motivo di gravame, avevano eccepito la nullità del giudizio di primo grado per la mancata partecipazione di C.I., litisconsorte necessaria quale comproprietaria sia dell’ala di fabbricato del quale la RDR aveva chiesto il rilascio o la demolizione, sia dell’area sulla quale era stato realizzato il fabbricato, oltre che proprietaria esclusiva del primo piano dell’edificio; che la censura era infondata in quanto, come si evinceva dalla scrittura 1/12/1949 – con la quale le sorelle I. e C.V. avevano convenuto di procedere alla divisione “del fabbricato in parte costruito ed in parte da costruirsi e dalle planimetrie ad essa allegate, in sede di divisione l’ala del fabbricato in contestazione (a quell’epoca costituita solo dal piano terra adibito a garage) era stata frazionata in due porzioni, una compresa nella quota A spettante a C.V. e l’altra assegnata ad entrambe le sorelle; che dalla scrittura e dalle planimetrie si evinceva anche che tutti i piani (compreso il primo) da costruire al di sopra di quello adibito a garage erano stati inclusi nella quota A di spettanza di C.V. la quale sarebbe quindi divenuta proprietaria esclusiva di detti piani una volta costruiti; che pertanto sulla colonna costituita dalle quattro sopraelevazioni nessun diritto di proprietà spettava ad I. C.; che, secondo gli appellanti, la clausola testamentaria – con la quale C.V. aveva disposto che “la sopraele-vazione di via (OMISSIS) (per intenderci i garages attualmente locati ai D.) e che io attualmente intenderei cedere ad una impresa contro la cessione di un appartamento, in caso di mio decesso va attribuito al bambino M.M.” – aveva avuto ad oggetto non un diritto di superficie o di sopraelevazione, bensì un appartamento ancora da costruire, per cui al momento della morte di C.V., poichè il detto appartamento non era stato ancora costruito, il legato in favore del M. era divenuto inefficace ex art. 654 c.c.; che la tesi degli appellanti era infondata in quanto nella riportata disposizione testamentaria l’espressione “va attribuito” aveva ad oggetto “la sopraelevazione” e non “l’appartamento”; che, ad avviso degli appellanti, il diritto di sopraelevazione vantato dalla RDR si era estinto sia per non uso ventennale, sia per l’avvenuto perimento della sua superficie di appoggio; che anche questa tesi difensiva degli appellanti era infondata in quanto, dei due locali interessati dalla sopraelevazione, uno era stato attribuito a C.V. con la citata scrittura 1/12/1949, mentre l’altro era rimasto in comunione tra I. e C.V.; che il potere di sopraelevazione spettante a C.V. per una parte aveva tratto origine dall’esclusivo diritto di proprietà e per l’altra parte aveva tratto origine da un autonomo diritto di superficie costituito in sua favore con la medesima scrittura dalla sorella Ines; che pertanto, con l’attribuire al M. con la clausola testamentaria la “sopraelevazione” dei garage, C.V. da un lato aveva costituito, con effetto dalla sua morte, in favore del legatario un diritto di superficie su una porzione di fabbricato e, da altro lato, aveva trasferito al legatario il diritto di superficie da lei vantato sulla restante porzione dello stesso fabbricato; che il termine ventennale di prescrizione del diritto di superficie – di cui all’articolo 954 c.c. – aveva iniziato il suo decorso dal gennaio 1959 per una parte e dal dicembre 1949 per l’altra parte; che da tali date a quella di introduzione del giudizio in esame il termine ventennale era decorso, ma era stato interrotto dall’atto di citazione notificato il 15/1/1964 introduttivo del giudizio promosso dai C. nei confronti del M. per sentir dichiarare la nullità della clausola testamentaria in questione; che tale giudizio, nel corso del quale il M. aveva chiesto in via riconvenzionale l’accertamento del suo diritto di sopraelevazione, si era concluso con la pronuncia della corte di cassazione del 18/10/1977; che doveva quindi escludersi l’estinzione del diritto di superficie; che del pari doveva escludersi l’estinzione del diritto di superficie per il perimento dell’edificio non essendo prevista tale estinzione dall’art. 954 c.c.; che il diritto di sopraelevazione del M. era sorto per effetto di legato e non in forza di quanto disposto dall’art. 1127 c.c., per cui le eventuali difficoltà insorte nella realizzazione di tale diritto non potevano incidere, al contrario di quanto sostenuto dagli appellanti, sulla sua esistenza o validità; che il diritto della RDR al risarcimento del danno aquiliano non era prescritto, avendo la RDR promosso il 7/8/1986 un giudizio cautelare a tutela del suo diritto di superficie comprendente il connesso diritto al risarcimento del danno conseguente all’eventuale mancato esercizio del diritto di superficie; che quindi dal momento dell’inizio di detto giudizio e quello dell’inizio del giudizio in esame non era trascorso il termine prescrizionale di cinque anni; che, comunque, il diritto al risarcimento si collegava ad un comportamento illecito permanente;

che il mancato uso del diritto di superficie e l’esistenza di difficoltà pratiche al suo esercizio non potevano comportare decadenza nei confronti del suo titolare; che il tribunale aveva ritenuto di non dover detrarre dal valore del diritto di superficie il costo della costruzione della sopraelevazione avendo compensato il relativo importo con il credito della RDR per i danni subiti in conseguenza del mancato godimento dell’area edificabile; che di tale compensazione gli appellanti non si erano doluti con l’atto di appello; che la sussistenza della servitù di veduta idonea a ridurre il valore del diritto di superficie non aveva trovato conferma in atti e risultava anzi smentita dalle risultanze processuali; che il tribunale avrebbe dovuto tener conto del fatto che la RDR, non disponendo di aree necessarie per il rispetto degli standard urbanistici, avrebbe potuto edificare solo previo accordo con gli appellanti; che si trattava di circostanza idonea ad incidere negativamente sul valore economico del diritto di usufrutto; che il conseguente abbattimento di tale valore andava quantificato nella percentuale del 35% per cui il risarcimento spettante alla appellata andava rideterminato in Euro 103.104,36, con riferimento al 1985, oltre rivalutazione ed interessi moratori da riconoscere a titolo di risarcimento per il mancato godimento delle utilità che la società appellata avrebbe potuto trarre dal bene ove rimpiazzato immediatamente; che non poteva essere accolta la richiesta degli appellanti di condanna della RDR al risarcimento del danno per “responsabilità aggravata” ex art. 96 c.p.c. per aver la società appellata trascritto la sua domanda con riferimento a porzioni del fabbricato diverse da quelle interessate dal diritto di superficie;

che la trascrizione dell’atto di citazione aveva infatti riguardato porzioni immobiliari delle quali la RDR aveva rivendicato la proprietà.

La cassazione della sentenza della corte di appello di L’Aquila è stata chiesta da C.A., R.C. e s.r.l.

Imedil con ricorso affidato a dieci motivi illustrati da memoria. La s.a.s. RDR ha resistito con controricorso.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso C.A., C. R. e la s.r.l. Imedil denunciano:

a) violazione degli artt. 102 e 354 c.p.c., artt. 713, 936, 1325 e 1350 c.c., nonchè vizi di motivazione deducendo che l’edificio oggetto del giudizio è stato costruito ex novo da A. e da C.I. su terreno in comunione tra gli stessi ed è diverso da quello (rimasto allo stato embrionale) previsto dalla scrittura 1/12/1949 tra V. e C.I. per cui la divisione di tale edificio non è stata stipulata da I. e C.V. e non è regolata da detta scrittura come invece ritenuto dalla corte di appello. Inoltre alla data della notifica dell’atto di citazione del giudizio di primo grado il fabbricato era condominiale in quanto composto da unità immobiliari appartenenti a proprietari diversi ivi compresa C.I. la quale, quindi, era litisconsorte necessaria in relazione alla domanda di demolizione;

b) violazione degli artt. 102 e 112 c.p.c. e art. 1117 c.c., nonchè vizi di motivazione, sostenendo che la corte di appello ha omesso di pronunciarsi in ordine alla deduzione da essi ricorrenti svolta circa la proprietà in capo ad C.I. di una unità immobiliare ubicata nell’edificio in contestazione.

La Corte rileva l’infondatezza delle dette censure che, pur se titolate come violazione di legge e come vizi di motivazione, si risolvono essenzialmente in una diversa analisi del merito della causa e nella pretesa di contrastare e criticare l’apprezzamento delle prove operato dal giudice del merito (omesso od errato esame di risultanze istruttorie) incensurabile in questa sede di legittimità perchè sorretto da motivazione adeguata, logica ed immune da errori di diritto: il sindacato di legittimità è sul punto limitato al riscontro estrinseco della presenza di una congrua ed esauriente motivazione che consenta di individuare le ragioni della decisione e l’iter argomentativo seguito nel l’impugnata sentenza.

Inammissibilmente i ricorrenti prospettano una diversa lettura del quadro probatorio dimenticando che l’interpretazione e la valutazione delle risultanze processuali sono affidate al giudice del merito e costituiscono insindacabile accertamento di fatto: la sentenza impugnata non è suscettibile di cassazione per il solo fatto che gli elementi considerati dal giudice del merito siano, secondo l’opinione del ricorrente, tali da consentire una diversa valutazione conforme alla tesi da essa sostenuta.

Come riportato nella parte narrativa che precede il giudice di appello -con indagine di fatto condotta attraverso l’esame degli elementi probatori acquisiti al processo e, in particolare, della scrittura privata 1/12/1949 e dalle planimetrie al tale scrittura allegate – ha coerentemente affermato, sulla base di circostanze qualificanti, che: – l’area, sulla quale erano stati realizzati gli ulteriori piani rispetto al primo adibito a garage, non apparteneva in via esclusiva a C.V.;

– tutti i piani da costruire sopra quello adibito a garage erano stati inclusi nella quota spettante a C.V. e che sulla colonna costituita dalle quattro sopraelevazioni realizzate da C.A. e dalla società Ruggieri “nessun diritto di proprietà e di comproprietà faceva in realtà capo ad I. C.”.

La corte di appello è pervenuta alle dette conclusioni attraverso argomentazioni complete ed appaganti, improntate a retti criteri logici e giuridici nonchè frutto di un’indagine accurata e puntuale delle risultanze istruttorie riportate nella decisione impugnata.

Il giudice di secondo grado ha dato conto delle proprie valutazioni, circa i riportati accertamenti, esaminando compiutamente le risultanze istruttorie ed esponendo adeguatamente le ragioni del suo convincimento.

Alle dette valutazioni i ricorrenti contrappongono le proprie, ma della maggiore o minore attendibilità di queste rispetto a quelle compite dal giudice del merito non è certo consentito discutere in questa sede di legittimità, ciò comportando un nuovo autonomo esame del materiale delibato che non può avere ingresso nel giudizio di cassazione.

Dalla motivazione della sentenza impugnata risulta chiaro che la corte di appello, nel porre in evidenza gli elementi probatori favorevoli alle principali tesi difensive della società RDR ha implicitamente espresso una valutazione negativa delle contrapposte tesi degli appellanti (ora ricorrenti).

Pertanto, poichè resta istituzionalmente preclusa in sede di legittimità ogni possibilità di rivalutazione delle risultanze istruttorie, non possono i ricorrenti pretendere il riesame del merito sol perchè la valutazione delle accertate circostanze di fatto come operata dal giudice di secondo grado non collima con le loro aspettative e confutazioni.

Le censure concernenti l’omesso o errato esame delle risultanze probatorie (indicate nel motivo di ricorso in esame) sono quindi inammissibili per l’incidenza in ambito di apprezzamenti riservati al giudice del merito.

Sotto altro aspetto le censure concernenti gli asseriti errori che sarebbero stati commessi dal giudice di secondo grado nel ricostruire i fatti di causa sono inammissibili risolvendosi nella tesi secondo cui l’impugnata sentenza sarebbe basata su affermazioni contrastanti con gli atti del processo e frutto di errore di percezione o di una svista materiale degli atti di causa. Trattasi all’evidenza della denuncia di travisamento dei fatti contro cui è esperibile il rimedio della revocazione. Secondo quanto più volte affermato da questa Corte, la denuncia di un travisamento di fatto, quando attiene al fatto che sarebbe stato affermato in contrasto con la prova acquisita, costituisce motivo di revocazione e non di ricorso per cassazione importando essa un accertamento di merito non consentito in sede di legittimità.

Va aggiunto – con riferimento all’interpretazione data dalla corte di appello alla menzionata scrittura 1/12/1949 – che è pacifico nella giurisprudenza di legittimità il principio secondo cui l’interpretazione degli atti di autonomia privata si traduce in una indagine di fatto affidata al giudice del merito: tale accertamento è incensurabile in cassazione se sorretto da motivazione sufficiente ed immune da vizi logici o da errori di diritto e sia il risultato di un’interpretazione condotta nel rispetto delle norme di ermeneutica contrattuale di cui agli articoli 1362 e segg. c.c..

L’identificazione della volontà contrattuale – che, avendo ad oggetto una realtà fenomenica ed obiettiva, concreta un accertamento di fatto istituzionalmente riservato al giudice di merito – è censurabile non già quando le ragioni poste a sostegno della decisione siano diverse da quelle della parte, bensì quando siano insufficienti o inficiate da contraddittorietà logica o giuridica.

Nella specie la corte di appello ha proceduto all’interpretazione dei contratti in questione e sul punto il procedimento logico-giuridico sviluppato nell’impugnata decisione è ineccepibile, in quanto coerente e razionale oltre che immune da contraddizioni, nonchè da vizi logici e da errori di diritto.

A fronte delle coerenti argomentazioni poste a base della conclusione cui è pervenuto il giudice di appello, è evidente che le censure in proposito mosse dai ricorrenti devono ritenersi rivolte non alla base del convincimento del giudice, ma, inammissibilmente, al convincimento stesso e, cioè, all’interpretazione dei contratti in modo difforme da quello auspicato.

Peraltro i ricorrenti non hanno neanche indicato i canoni o i criteri interpretativi che sarebbero nella specie stati violati.

Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano violazione degli articoli 654, 934 e 1108 c.c., nonchè vizi di motivazione, deducendo che la corte di appello ha errato nel ritenere – con motivazione contraddittoria – che il legato in questione avesse ad oggetto un diritto di superficie e non, come emergeva dalla lettera della disposizione testamentaria, un appartamento. Peraltro la scrittura privata 1/12/1949 va qualificata come divisione di cosa futura – e non come scambio di reciproci diritti di superficie – per cui, poichè alla morte di C.V. i garages erano ancora in comunione e non era stata eseguita la costruzione dei piani superiori, non erano consentiti atti dispositivi prima della realizzazione di detta costruzione. La corte di merito ha omesso di pronunciarsi sulla riportata tesi difensiva esposta nell’atto di appello.

Anche questo motivo non è meritevole di accoglimento dovendosi al riguardo richiamare e ribadire quanto esposto esaminando il primo motivo in ordine all’interpretazione degli atti di autonomia privata (scrittura privata 1/12/1949, con riferimento all’individuazione del suo oggetto, e legato in favore di M.M.) che è valido anche con riferimento all’interpretazione del testamento e delle clausole testamentarie che vanno interpretate alla stregua delle regole ermeneutiche di cui agli artt. 1362 e segg., c.c. applicabili (con gli opportuni adattamenti anche in materia testamentaria).

L’attività interpretativa svolta dal giudice del merito, se compiuta alla stregua dei detti criteri e con ragionamento immune da vizi logici non è censurabile in sede di legittimità.

Nelle specie la corte di appello ha interpretato la disposizione testamentaria in esame nel senso dell’attribuzione al legatario di un diritto di superficie (oggetto della scrittura privata 1/12/1949) e non di un appartamento.

La corte territoriale è pervenuta alla detta conclusione esponendo adeguatamente le ragioni del suo convincimento attraverso argomentazioni complete ed appaganti, improntate a retti criteri logici e giuridici sulla base di un’attenta e corretta interpretazione letterale della disposizione testamentaria in esame tenendo anche conto del tipo di cultura della testatrice.

Nel caso in esame, quindi, non sono ravvisabili nè il lamentato difetto di motivazione, nè le asserite violazione di legge: la sentenza impugnata è corretta e si sottrae alle critiche di cui è stata oggetto con la censura in esame.

Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano:

a) violazione degli artt. 954 e 934 c.c. sostenendo che l’asserito diritto di superficie si sarebbe in ogni caso estinto per non uso ventennale alla data dell’1/12/1969 (dopo venti anni dalla già menzionata scrittura 1/12/1949) per cui solo i proprietari dei garages avevano il diritto di costruire sopra la colonna d’aria di tali immobili. Il decorso del termine di prescrizione poteva essere interrotto solo da un’attività materiale e non – come affermato dalla corte di appello con una domanda giudiziale;

b) violazione dell’art. 832 c.c., nonchè vizi di motivazione, deducendo che il diritto di sopralzo, una volta perita la base di appoggio, non può essere esercitato dal titolare di tale diritto senza violare il diritto di proprietà del suolo: la corte di appello, pertanto, avrebbe dovuto dichiarare estinto il detto diritto.

Le dette censure non sono fondate ed in proposito va rispettivamente rilevato che:

a) il corso della prescrizione del diritto di superficie, per non uso ventennale, ben può essere interrotto, ex art. 2943 c.c., dalla domanda giudiziale posto che – come questa Corte ha più volte affermato (sentenze 3953/76, 5958/78, 3756/79, 6364/87, 4794/08) – gli istituti della sospensione e della interruzione sono applicabili ai diritti reali su cosa altrui: in particolare con la sentenza 20/1/2010 n. 938 è stato precisato che l’art. 2944 c.c. – secondo cui la prescrizione è interrotta dal riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale il diritto può essere fatto valere – è applicabile anche al diritto di superficie (sentenza 20/1/2010 n. 938);

b) se il diritto di superficie è costituito su altra costruzione (nella specie piano adibito a garage) e l’intera costruzione venga distrutta, il diritto di superficie non si estingue, ma il suo concreto esercizio (con la sopraelevazione) è subordinato alla ricostruzione da parte del proprietario del piano sottostante il che, come è pacifico, è avvenuto nel caso in esame.

Con il quarto motivo i ricorrenti denunciano violazione dell’art. 1127 c.c. e vizi di motivazione deducendo che l’art. 1127 c.c. – la cui applicazione in via analogica era stata chiesta da essi ricorrenti nel giudizio di appello – esprime un principio di carattere generale secondo cui il diritto di sopralzo non può essere esercitato su una superficie pericolante: la pronuncia impugnata sul punto è illogica.

Il motivo è palesemente privo di pregio in quanto, come è evidente e come correttamente rilevato dalla corte di appello, le eventuali difficoltà di esercizio del diritto di superficie (nella specie derivanti dalla instabilità della superficie di appoggio) non possono incidere sulla validità del titolo costitutivo del diritto, ben potendo le dette difficoltà essere superate e consentire l’esercizio del diritto prima della sua estinzione per non uso ventennale. Va aggiunto che la disposizione dettata dall’art. 1127 c.c. si riferisce alla facoltà di sopraelevare concessa al proprietario dell’ultimo piano dell’edificio condominiale e non al diritto di superficie.

Con il quinto motivo i ricorrenti denunciano violazione dell’art. 2934 c.c. lamentando l’errore commesso dalla corte di appello nell’affermare che il diritto al risarcimento del danno fatto valere dalla RDR non si era prescritto in quanto la detta società aveva presentato ricorso per sequestro giudiziario di immobili. Ad avviso dei ricorrenti l’oggetto dell’atto interruttivo deve essere lo stesso diritto della cui prescrizione si tratta, mentre nel ricorso per sequestro non si faceva alcun riferimento al diritto al risarcimento del danno. Inoltre, al contrario di quanto affermato dalla corte di appello, il supposto comportamento illecito attribuito ad esso ricorrente C.A. è istantaneo con effetti permanenti e non permanente.

Neppure questo motivo può essere accolto.

Occorre premettere che in tema di risarcimento danni derivanti da illecito extracontrattuale questa Corte ha avuto modo di affermare i seguenti principi che il Collegio condivide e ribadisce:

– in caso di illecito permanente, come la detenzione abusiva di un fondo di altrui proprietà, in cui il comportamento lesivo non si esaurisce “uno actu”, ma perdura nel tempo fino a quando l’immobile viene rimesso nella disponibilità del proprietario, il diritto al risarcimento del danno sorge con l’inizio del fatto illecito generatore del danno, rinnovandosi di momento in momento, onde la prescrizione di quel diritto ha inizio da ciascun giorno rispetto al danno già verificatosi. Ne consegue l’applicabilità della prescrizione ex art. 2947 cod. civ. per i danni maturati prima del quinquennio anteriore al primo atto interruttivo (sentenza 16/11/2000 n. 14861);

– gli ulteriori effetti dannosi che si producono nel patrimonio di un soggetto in conseguenza dello stato di fatto determinato dal comportamento illecito di un terzo, che solo una condotta contraria di quest’ultimo può eliminare, costituiscono effetti di un illecito permanente, la cui caratteristica è di dare luogo ad un diritto al risarcimento, che sorge in modo continuo, e che in modo continuo si prescrive, se non esercitato entro cinque anni dal momento in cui si produce (sentenza 2/4/2004 n. 6512);

– in tema di illecito a carattere permanente, per cui i danni si determinano momento per momento, l’azione risarcitoria può essere fatta valere in ogni istante, con l’effetto che il termine di prescrizione del relativo diritto decorre “de die in diem”, a mano a mano che i danni stessi si verificano (sentenza 18/9/2007 n. 19359);

– allorchè si tratta di illecito permanente, il danno ha natura permanente, sicchè il diritto al risarcimento può essere esercitato in ogni istante ed il relativo termine di prescrizione decorre di giorno in giorno (sentenza 26/2/2009 n. 4679).

Va altresì rilevato che – come risulta dalla lettura della sentenza impugnata e da quanto dedotto dalle parti nei rispettivi scritti difensivi – la società RDR ha agito per ottenere il risarcimento per equivalente, per i danni subiti dalla violazione del suo diritto di superficie, con atto notificato nel settembre 1990. La corte di appello ha poi riconosciuto alla società RDR, a titolo di risarcimento, la somma di somma di Euro 103.104,36 oltre rivalutazione e interessi “a decorrere dall’1 gennaio 1986”.

Ciò posto risulta evidente che la censura mossa dai ricorrenti con il motivo in esame – concernente la asserita prescrizione del diritto al risarcimento del danno – non può essere accolta e ciò indipendentemente dall’eventuale errore che sarebbe stato commesso dalla corte di appello: a) nel ritenere valido atto interruttivo l’inizio del giudizio cautelare promosso dalla RDR “volto al conseguimento dell’autorizzazione a sottoporre a sequestro giudiziario l’edificio costruito dal C.A. in violazione del suo diritto di superficie”; b) nell’affermare che nella specie si trattava di illecito permanente con conseguente inizio del decorso della prescrizione quinquennale solo dalla data di cessazione della permanenza.

Al riguardo va infatti posto in evidenza che la violazione del diritto di superficie spettante alla RDR (e prima al suo dante causa M.M.) è stato il frutto di un comportamento illecito permanente dal quale sono derivati danni momento per momento per cui la relativa azione risarcitoria poteva essere fatta valere in ogni istante con prescrizione decorrente giorno per giorno. L’azione risarcitoria è stata esercitata dalla RDR nel settembre 1990 con conseguente prescrizione per i danni subiti sino al settembre 1985, ossia per i danni maturati prima del quinquennio anteriore al primo atto interruttivo.

Infatti, anche con riferimento all’azione di risarcimento per equivalente dei danni cagionati dalla presenza della sopraelevazione, cioè rappresentati non dalla sopraelevazione in sè, ma dalle conseguenze di fatto materiale lesivo originatesi sul diritto di superficie della resistente per effetto dello stato di fatto costituito dalla sopraelevazione, poichè il comportamento dannoso è dato dal mantenimento della situazione di sopraelevazione quale fonte di questi danni, l’applicazione alla pretesa di risarcimento di tali danni del termine quinquennale di prescrizione proprio dell’illecito aquiliano comporta che la prescrizione deve ritenersi maturata solo per i danni che dalla condotta di mantenimento suddetta sono di volta in volta originati nel limite del quinquennio dalla loro verificazione. Pertanto, la prescrizione può dirsi maturata, per gli eventuali danni originatisi immediatamente all’atto del completamento dell’opera di sopraelevazione, con il decorso dei cinque anni da detto momento, mentre per i danni via via originatisi successivamente nel tempo per effetto della permanenza dello stato di sopraelevazione, il termine di prescrizione può dirsi maturato – in assenza di atti interruttivi – con il decorso di cinque anni dalla loro verificazione di volta in volta.

Nella specie l’atto interruttivo è del settembre 1990 per cui il diritto della RDR al risarcimento si è prescritto con riguardo solo al lasso di tempo anteriore al settembre 1985. Come sopra segnalato alla RDR è stata riconosciuta, a titolo di risarcimento danni, la somma sopra indicata – come accertata dai consulenti di ufficio e dal consulente di parte per il comportamento illecito – – oltre rivalutazione ed interessi a decorrere da una data successiva al settembre 1985, ossia per un periodo non interessato dalla prescrizione quinquennale.

Con il sesto motivo i ricorrenti denunciano violazione dell’artt. 954 e 1183 c.c., della L. n. 1150 del 1942, della L. n. 10 del 1977, art. 18 e successive modificazioni, nonchè vizi di motivazione, deducendo che i diritti di superficie che le sorelle C. si sarebbero scambiati con la scrittura 1/12/1949 si sono estinti sia per non uso ventennale, sia per sopravvenuta inefficacia della detta scrittura a seguito della scadenza del termine apposto dalla citate sorelle con riferimento alla scadenza della licenza edilizia richiamata nella scrittura e non volturata a favore del M. o della RDR i quali, quindi, mai avrebbero potuto utilizzare il diritto di sopralzo.

Il motivo va disatteso ed in proposito va segnalato che – come posto in evidenza dalla corte di appello nella sentenza impugnata – nella scrittura privata 1/12/1949 non era contenuta alcuna clausola limitativa del diritto di superficie con riferimento alla validità o permanenza della licenza edilizia n. 205/49. Si è poi già rilevato che non uso ventennale del diritto di superficie e le eventuali difficoltà per il concreto esercizio del diritto di il titolo costitutivo del diritto di superficie in questione (ossia con la sopraelevazione) non comportano alcuna estinzione o decadenza dei detto diritto prova ne sia che la sopraelevazione è stata poi di fatto realizzata superando tutti gli ostacoli in fatto e in diritto.

Con il settimo motivo i ricorrenti denunciano:

a) violazione degli artt. 112 e 342 c.p.c. e vizi di motivazione deducendo che la valutazione del danno subito dalla RDR è stata effettuata dal tribunale sulla base della perizia di parte attrice e non delle espletate c.t.u. come erratamente affermato dalla corte di appello. I criteri di valutazione adoperati dal tribunale hanno formato oggetto di specifiche censure sviluppate nell’atto di appello ed idonee a contrastare la motivazione della decisione appellata impugnata nella sua totalità e sottoposta ad una critica completa e radicale nel pieno rispetto dell’onere di specificazione;

b) violazione degli artt. 112 e 342 c.p.c. e vizi di motivazione deducendo che la sentenza di primo grado era stata appellata nel suo impianto logico complessivo in relazione anche al punto della valutazione del danno ivi compreso il punto della compensazione operata dal primo giudice con riferimento al costo della costruzione della sopraelevazione;

c) violazione degli artt. 115, 116 e 241 e segg. c.p.c. e art. 2729 c.c., nonchè vizi di motivazione, sostenendo che la corte di appello ha errato nell’escludere l’esistenza delle due finestre limitative de diritto di superficie o nel l’affermare che tali finestre sarebbero state illegittimamente aperte facendo al riguardo riferimento alla realizzazione del nuovo edificio avvenuta senza tener conto delle finestre (e, quindi, ad un elemento probatorio presuntivo privo del requisito di univocità) e ad una dichiarazione resa da un terzo in un altro processo. L’esistenza delle finestre risulta dalle prodotte fotografie allegate alla relazione del c.t.u. nominato in primo grado ed ha formato oggetto della richiesta prova testimoniale;

d) violazione degli art. 907 c.c., art. 7 delle NTA del PRG del Comune di Pescara e D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, nonchè vizi di motivazione, sostenendo che la corte di appello, nella valutazione del preteso danno, avrebbe dovuto tener conto dell’esistenza delle due finestre e della conseguente distanza che la nuova costruzione avrebbe dovuto rispettare o della spesa occorrente per ottenere il necessario consenso per il mancato rispetto di tale distanza;

e) violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c., nonchè vizi di motivazione, lamentando l’errore commesso dalla corte di appello nel non considerare che la RDR aveva dichiarato che il valore del diritto di sopraelevazione era pari a L. 20 milioni e quello accertato dall’UTE era pari ad Euro 44.164,79.

Le dette numerose censure vanno disattese.

Con riferimento alle censure sub a) e sub b) va rilevato che, come risulta dalla lettura della sentenza impugnata e degli argomenti ivi complessivamente sviluppati, la corte di appello – dopo aver dettagliatamente riportato quanto al riguardo dedotto dagli appellanti nel settimo motivo di gravame avverso la pronuncia di primo grado – ha tenuto a precisare che il tribunale era giunto alla determinazione del valore del diritto di superficie tenendo conto di numerosi elementi ed applicando un abbattimento del 30% sul valore stimato dal c.t.u. in complessive L. 1.087.520.000 (stima che non risulta essere stata contestata dai ricorrenti) “posseduto nell’anno 1985 dall’intera cubatura realizzabile sulla base della licenza edilizia utilizzabile dai convenuti e detraendo dal relativo importo il costo delle strutture portanti da questi ultimi realizzate a piano terra per consentire la sopraelevazione” (pagine 21 e 22 sentenza impugnata). In proposito la corte di merito ha affermato che le critiche mosse dagli appellanti nei motivi di gravame (come detto nel dettaglio riportate nella sentenza impugnata) non erano idonee a ravvisare una specifica critica agli argomenti utilizzati dal tribunale per giungere alle riportate conclusioni essendosi i ricorrenti “limitati a prospettare un diverso criterio di calcolo senza indicare le ragioni per le quali tale criterio dovrebbe dalla Corte essere preferito a quello seguito dal primo giudice”.

La valutazione della corte di appello risulta ineccepibile alla luce della lettura del motivo di gravame come articolato dagli appellanti, testualmente ripetuto nelle censure in esame e che questa Corte è comunque legittimata a leggere in considerazione della natura (in procedendo) delle dette censure che non contengono una specifica critica al percorso logico seguito dal tribunale proponendone unicamente un altro.

Del pari non risulta specificamente contestata dagli appellanti la parte della sentenza di primo grado con la quale il tribunale aveva operato la compensazione tra il costo di costruzione della sopraelevazione “ed il credito maturato dalla società attrice per i danni subiti in conseguenza del mancato godimento dell’area edificabile”. Nè si può ovviamente ritenere – in considerazione di quanto disposto dall’art. 342 c.p.c., in tema di specificità dei motivi di appello e dei rigorosi principi al riguardo affermati nella giurisprudenza di legittimità – contenuta tale censura nella generica impugnazione di “tutta la sentenza” e nella richiesta dell’intera riforma di detta sentenza.

In relazione alla censura sub c) è appena il caso di osservare che, come segnalato dalla resistente nel controricorso, la corte di appello non ha contestato l’esistenza delle finestre in questione, ma ha solo evidenziato che la presenza di tali finestre non consentiva di affermare la sussistenza di una corrispondente servitù di veduta che anzi dalle risultanze processuali (la cui valutazione, come è noto, è riservata al giudice del merito) risultava smentita: da ciò la coerente implicita decisione di non ammettere la prova testimoniale chiesta dagli appellanti volta a dimostrare la già esclusa rilevanza della esistenza delle dette finestre.

Dal rigetto della censura sub c) discende l’infondatezza della censura sub d) non potendosi ritenere applicabili le norme dettate in tema di distanza tra edifici in presenza di finestre che secondo la corte di appello erano da considerare aperte abusivamente in assenza di una servitù di veduta.

La censura sub c) si riferisce ad elementi (dichiarazione di valore dichiarato dalla RDR nell’atto di acquisto e valore determinato dall’UTE) che non possono essere ritenuti decisivi ai fini della determinazione del valore in questione che è stato accertato dai giudici del merito sulla base di altri sicuri ed obiettivi elementi desunti anche alla luce di quanto riportato nelle relazione dei consulenti di ufficio e di quello di parte.

Con l’ottavo motivo i ricorrenti denunciano violazione degli artt. 1223, 1226, 1227, 2056 e 2058 c.c., nonchè vizi di motivazione, deducendo che la corte di appello ha confermato la sentenza di primo grado circa il riconoscimento – sull’importo di risarcimento liquidato – degli interessi nella misura legale (pur se il tribunale non aveva determinato il saggio degli interessi) senza tener conto che nella liquidazione operata in primo grado era stato compreso anche il risarcimento per il mancato godimento delle utilità che la RDR avrebbe tratto dal bene perduto (ossia dal preteso diritto di sopralzo) il cui ammontare era stato dal tribunale compensato con il debito a carico della società attrice per il costo dei materiali e per il prezzo della mano d’opera costituenti “un aumento di valore del costituito”: da ciò una duplicazione del risarcimento.

Il motivo è inammissibile in quanto relativo ad una questione (asserita duplicazione del risarcimento) che dalla lettura della sentenza impugnata non risulta essere stata prospettata nei motivi di appello avverso la sentenza di primo grado. Nello stesso ricorso viene trascritta la parte della motivazione della sentenza impugnata relativa all’esame dell’ottavo motivo di gravame con il quale gli appellanti avevano sostenuto che la RDR “non avendo fornito la prova di un eventuale mancato guadagno, non avrebbe avuto diritto a vedersi corrispondere gli interessi di mora”, senza alcun accenno, esplicito o implicito, ad una asserita “duplicazione del risarcimento” oggetto della censura in esame e che peraltro si riferisce alla determinazione del “valore del costruito” da considerare ove la RDR fosse stata dichiarata proprietaria di quanto realizzato, i che non è avvenuto.

Con il nono motivo i ricorrenti denunciano violazione dell’art. 96 c.p.c. e vizi di motivazione deducendo che la corte di appello, ove ritenuto insussistente il diritto fatto valere dalla RDR, avrebbe dovuto riconoscere il risarcimento richiesto per i danni subiti dalla trascrizione dell’atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado.

L’infondatezza del motivo emerge con immediatezza dalla corretta affermazione da parte della corte di merito in ordine alla sussistenza del diritto di superficie vantato dalla RDR: da ciò, quindi, la conseguente insussistenza del preteso diritto al risarcimento per gli asseriti darmi derivanti dalla trascrizione di una domanda ritenuta dai ricorrenti “chiaramente infondata” risultata invece fondata.

Con il decimo motivo i ricorrenti denunciano violazione dell’art. 96 c.p.c. e vizi di motivazione deducendo che – al contrario di quanto affermato dalla corte di appello – la RDR ha trascritto la domanda anche su immobili non compresi nella colonna d’aria oggetto del vantato diritto di sopralzo.

La censura non coglie nel segno risolvendosi in una diversa valutazione delle risultanze processuali atteso che, secondo la corte di appello, la trascrizione dell’atto di citazione della RDR ha riguardato le porzioni immobiliari oggetto della domanda della detta società attrice e delle quali quest’ultima aveva rivendicato la proprietà.

Il giudice di secondo grado ha in proposito fatto riferimento – come elemento in fatto posto a base del proprio convincimento – “al certificato esibito dagli appellanti”, ossia dagli stessi ricorrenti, nonchè a tutto quanto “può desumersi dagli atti”.

Da quanto precede deriva logicamente che la censura in esame riguarda sostanzialmente la valutazione delle prove documentali acquisite e, come tale, inammissibile in questa sede di legittimità per i motivi sopra esposti e-saminando il primo motivo di ricorso.

In definitiva il ricorso deve essere rigettato con la conseguente condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione che liquida in complessivi Euro 200,00, oltre Euro 3.000,00 a titolo di onorari ed oltre accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 10 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 29 luglio 2011

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