Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16766 del 09/08/2016

Cassazione civile sez. trib., 09/08/2016, (ud. 06/06/2016, dep. 09/08/2016), n.16766

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BIELLI Stefano – Presidente –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – rel. Consigliere –

Dott. SABATO Raffaele – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19804-2010 proposto da:

ARCOPROFIL SRL in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA CORSO VITTORIO EMANUELE II 287,

presso lo studio dell’avvocato ANTONIO IORIO, rappresentato e difeso

dall’avvocato GIUSEPPE FALCONE con procura notarile del Not. Dr. DE

STEFANO FRANCESCO in SCHIO rep. n. 23354 del 15/07/2010;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE;

– intimato –

Nonchè da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente con ricorso incidentale –

contro

ARCOPROFIL SRL in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA CCORSO VITTORIO EMANUELE II 287,

presso lo studio dell’avvocato ANTONIO IORIO, rappresentato e difeso

dall’avvocato GIUSEPPE FALCONE giusta delega in atti;

– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 33/2009 della COMM.TRIB.REG. del Veneto,

depositata il 25/06/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

06/06/2016 dal Consigliere Dott. LAURA TRICOMI;

udito per il ricorrente l’Avvocato FALCONE che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso principale, rigetto ricorso incidentale;

udito per il controricorrente l’Avvocato CAMASSA che si riporta e

chiede l’accoglimento del ricorso incidentale, rigetto del

principale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DEL

CORE SERGIO che ha concluso per il rigetto del ricorso principale,

rigetto ricorso incidentale.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. La società “Arcoprofil SRL” impugnava dinanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Vicenza con separati ricorsi gli avvisi di accertamento n. (OMISSIS), per IVA, IRPEG ed IRAP relative all’anno di imposta 2003, e n. (OMISSIS), per IVA, IRPEG ed IRAP per l’anno di imposta 2004, impugnazioni che sortivano esito sfavorevole nel primo caso e parzialmente favorevole nel secondo.

Avverso le sentenze della CTP di Vicenza n. 251/2006, e n. 123/2007 proponevano appello l’Agenzia delle entrate e la società contribuente, appelli che venivano riuniti dalla Commissione Tributaria Regionale del Veneto.

Il secondo giudice, con la sentenza n. 33/25/09, depositata il 25.06.2009 e non notificata, accoglieva l’appello dell’Agenzia delle entrate e confermava la ripresa relativamente ad una quota della intera perdita indicata nella Dichiarazione integrativa con definizione automatica dei redditi per l’anno 2002, ai sensi della L. n. 289 del 2002, art. 9, perdita che era stata riportata nelle successive annualità, ed accoglieva l’appello della contribuente relativamente alla stima del magazzino; confermava infine l’indetraibilità dei costi e dell’IVA per l’anno 2003.

In particolare la CTR escludeva che il condono ex L. n. 286 del 2002, art. 9 potesse avere effetto sulle annualità successive con riferimento alla quota della perdita che non rientrava in quella disciplinata dalla L. n. 383 del 2001 (cd. Tremonti bis) e che non era stata affrancata.

Quanto alla rettifica operata sulle giacenze effettive di magazzino – risultate maggiori di quelle contabili-, la Commissione osservava che l’Amministrazione, in ragione dell’utilizzo di strumenti di calcolo non oggettivamente certi avrebbe dovuto considerare uno scarto di valutazione e non lo aveva fatto; concludeva quindi affermando che tale scarto poteva essere calcolato nella misura del 3/5%, sostanzialmente corrispondente alla differenza di magazzino riscontrata dai verbalizzanti (3,4%).

3. La società Contribuente propone ricorso per cassazione incardinato su un motivo, seguito da controricorso avverso il ricorso incidentale proposto dall’Agenzia e da memoria ex art. 378 c.p.c.; la Agenzia delle entrate replica con controricorso e ricorso incidentale fondato su due motivi.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1.1. Unico motivo del ricorso principale – Violazione e falsa applicazione della L. n. 289 del 2002, art. 9 (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3) sinteticamente esposto nel seguente quesito “posto che l’Agenzia delle entrate – con un accertamento – ha modificato illegittimamente la base imponibile (nella parte relativa alle perdite) esposta nella dichiarazione del 2002 coperta da condono cd. tombale al fine di procedere ad un accertamento relativo al 2003 ed al 2004, e posto che la CTR ha ritenuto legittimo esercizio di tale potere, e deve essere ritenuto inesistente perchè relativo alla agevolazione derivante dalla L. n. 383 del 2001 (cd. Tremonti bis) incidente nella determinazione della base imponibile esposta nella dichiarazione del 2002 (coperta da condono), dica la Corte se la CTR ha violato (come ritiene la società ricorrente) o meno la norma contenuta nella L. n. 289 del 2002, art. 9 nella parte cui esclude il potere di accertamento sul periodo di imposta coperto da condono”.

1.2. Il motivo è inammissibile sotto diversi profili.

1.3. Innanzi tutto va rilevato che il quesito contravviene ai principi in tema di formulazione affermati dalle Sezioni Unite della Corte che hanno statuito l’inammissibilità per violazione dell’art. 366 bis c.p.c., del ricorso per cassazione nel quale l’illustrazione del motivo sia accompagnata dalla formulazione di un quesito di diritto che si risolve in una tautologia o in un interrogativo circolare, che già presuppone la risposta ovvero la cui risposta non consenta di risolvere il caso sul) iudice (Cass. SS.UU n. 28536/2008).

E’ stato inoltre precisato che il quesito inerente ad una censura in diritto – dovendo assolvere alla funzione di integrare il punto di congiunzione tra la risoluzione del caso specifico e l’enunciazione del principio giuridico generale – non può essere meramente generico e teorico, ma deve essere calato nella fattispecie concreta, per mettere la Corte in grado di poter comprendere dalla sua sola lettura, l’errore asseritamene compiuto dal giudice di merito e la regola applicabile. Ne consegue che esso non può consistere in una semplice richiesta di accoglimento del motivo ovvero nel mero interpello della Corte in ordine alla fondatezza della propugnata petizione di principio o della censura così come illustrata nello svolgimento del motivo (cfr. Cass. nn. 3530/2012, 8463/2009, 11535/2008).

1.4. Nella specie la ricorrente è partita dall’assunto che l’intera perdita risultante dalla dichiarazione di condono del 2002 poteva essere riportata nelle annualità successive e che sussistevano i presupposti per l’applicazione della L. n. 289 del 2002, art. 9 e della L. n. 383 del 2001 e si è limitata ad interpellare la Corte sulla fondatezza della sua tesi.

1.5. Va altresì rilevato che il quesito trascura proprio il passaggio motivazionale centrale della decisione impugnata – fondato sulla distinzione tra la quota di perdita riconducibile all’applicazione della L. n. 383 del 2001 (cd. Tremonti bis) e quella per la quale la contribuente avrebbe dovuto procedere all’affrancamento mediante il versamento di un’imposta sostitutiva, circostanza quest’ultima che non si era verificata, come risulta statuito dalla CTR con accertamento in fatto non censurato -, con evidenti ricadute anche sul piano della pertinenza alla ratio decidendi espressa da giudice di appello.

2.1. Primo motivo del ricorso incidentale – Violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 441 del 1997, art. 3 (già D.P.R. n. 633 del 1972, art. 53), in combinato disposto con l’art. 2697 c.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3). Con riferimento alle rimanenze di magazzino rilevate in misura maggiore di quella contabilizzata, si denuncia la violazione del principio dell’onere della prova da parte della CTR per non aver considerato che, quando l’Amministrazione contesta l’acquisto di beni senza fattura, è la parte privata a dover dar prova della legittimità del proprio operato.

2.2. Secondo motivo del ricorso incidentale – Insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) per non essere connotata la sentenza da motivazione idonea ad indicare l’iter logico sotteso alla statuizione, sia perchè non era dato conto dei parametri sulla scorta dei quali era stata ritenuta la non sussistenza di idonei indizi presuntivi a fondamento dei rilievi dell’Ufficio, sia perchè non erano stati presi in esame gli elementi di fatto dedotti dall’Ufficio in sede di appello.

2.3. I due motivi che possono essere trattati congiuntamente per connessione, sono fondati e vanno accolti.

2.4. Va rilevato infatti, che la CTR nel sostenere la erroneità del computo eseguito dalla Amministrazione, dopo aver ricordato che la G. di F. aveva proceduto al controllo delle giacenze mediante l’utilizzo di una tabella in uso alla stessa società (pesi in chilogrammi/metro lineare in relazione al diametro dei beni) considerando anche gli scarti di produzione, e dopo aver ricordato che i beni oggetto di inventario non potevano avere nè cali fisici, nè tecnici, ha affermato in modo anapodittico che “l’utilizzo di strumenti di misurazione attendibile non possono trovare una soluzione meramente aritmetica ma è necessario considerare anche uno scarto di valutazione derivante dall’utilizzo di strumenti non oggettivamente certi” ed ha concluso che l’organo verificatore avrebbe dovuto determinare il valore delle giacenze applicando al risultato matematico un possibile scarto di valutazione variabile tra il 3% ed il 50/0, che in concreto la differenza riscontrata nelle giacenze rientrava in tale forchetta e che quindi il rilievo dell’Amministrazione sul punto andava annullato.

2.4. Orbene dal percorso argomentativo della CTR non si evince in alcun modo sulla base di quali specifici elementi sia pervenuta alle anzidette conclusioni che appaiono assertive, sia in merito alla sussistenza del cd “scarto di valutazione” – il cui concetto non risulta in alcun modo chiarito -, sia in merito alla quantificazione percentuale di scarto, che non risulta ancorata ad elementi certi desunti dalle risultanze istruttorie, laddove invece manca qualsiasi riferimento sia alle ragioni espresse dalla parte privata, che dalla parte pubblica.

2.5. Inoltre, poichè la Commissione Regionale non ha ritenuto illegittima la verifica, ma ha solo proceduto ad una diversa qualificazione della maggiore giacenza di prodotto riscontrata (riconducendola della percentuale di scarto di valutazione), non vi è dubbio che, in applicazione del principio dell’inversione dell’onere della prova, invocato dalla Agenzia ricorrente, il secondo giudice avrebbe dovuto fondarsi su elementi di prova forniti dalla contribuente circa la legittimità del proprio operato. Di tutto ciò non vi è traccia nella sentenza che, sul punto, non ha dato corretta applicazione alle norme in esame e va quindi cassata.

3. In conclusione il ricorso principale va respinto per inammissibilità del motivo ed il ricorso incidentale va accolto su entrambi i motivi; la sentenza impugnata va cassata con riferimento ai motivi accolti e la controversia, non potendo essere decisa nel merito, va rinviata alla Commissione Tributaria Regionale del Veneto in altra composizione per il riesame e per una compiuta motivazione in applicazione dei principi espressi e per la statuizione sulle spese del giudizio di legittimità.

PQM

La Corte di cassazione,

– rigetta il ricorso principale per inammissibilità del motivo ed accoglie il ricorso incidentale sui due motivi;

– cassa la sentenza impugnata con riferimento ai motivi accolti e, non potendo decidere nel merito, rinvia la controversia alla Commissione Tributaria Regionale del Veneto in altra composizione per il riesame e per una compiuta motivazione in applicazione dei principi espressi e per la statuizione sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 6 giugno 2016.

Depositato in Cancelleria il 9 agosto 2016