Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16765 del 07/07/2017


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Cassazione civile, sez. trib., 07/07/2017, (ud. 20/04/2017, dep.07/07/2017),  n. 16765

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Presidente –

Dott. LOCATELLI Giuseppe – Consigliere –

Dott. DI STEFANO Pierluigi – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – rel. Consigliere –

Dott. ESPOSITO Antonio Esposito – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 12585-2010 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

A. & C. SRL, elettivamente domiciliato in ROMA VIA TUSCOLANA

1400, presso lo studio dell’avvocato FRANCA MARIA GABRIELLA

CARRUBBA, rappresentato e difeso dall’avvocato ANGELO ARMENIO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 56/2009 della COMM. TRIB. REG. di PALERMO,

depositata il 23/03/2009;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

20/04/2017 dal Consigliere Dott. TRICOMI LAURA.

Fatto

RILEVATO IN FATTO

CHE:

L’Agenzia delle entrate ricorre su due motivi per la cassazione della sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Sicilia, indicata in epigrafe, che ha confermato la prima decisione che aveva accolto la domanda della società A. & C. SRL, diretta a ottenere l’annullamento dell’avviso di diniego di rimborso dell’IRAP per l’anno d’imposta 2000 per l’importo di Euro 26.343,00=, imposta che la società aveva sostenuto di avere versato in eccedenza, per avere erroneamente assoggettato ad IRAP una plusvalenza realizzata dalla cessione di rami di azienda. La contribuente resiste con controricorso.

2. Il giudice di appello ha affermato che le plusvalenze realizzate da cessione di azienda non erano assoggettabili ad IRAP e che la società per recuperare la maggiore imposta erroneamente versata aveva correttamente presentato, a norma del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 38, un’istanza di rimborso, non essendogli consentito di presentare una dichiarazione con esito per sè favorevole oltre il termine previsto dal D.P.R. n. 322 del 1998, art. 2, comma 8 bis.

3. Il contraddittorio è stato costituito ai sensi dell’art. 375 c.p.c., u.c., e art. 380 bis c.p.c., comma 1, il primo come modificato ed il secondo introdotto dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, conv. con modificazioni nella L. 25 ottobre 2016, n. 197.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

CHE:

1.1. Preliminarmente va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso fondata sul mancato riscontro del conferimento del mandato da parte della ricorrente all’Avvocatura dello Stato. Trova qui conferma ed applicazione il principio secondo il quale, in tema di contenzioso tributario, ed alla stregua di quanto sancito dal D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300, art. 72, le agenzie fiscali possono avvalersi per la loro rappresentanza in giudizio del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, ai sensi dell’art. 43 del T.U. approvato con R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, senza che occorra a tal fine un mandato alle liti o una procura speciale, restando i rapporti tra Direttore dell’agenzia ed Avvocatura erariale in ambito meramente interno (Cass. nn. 13156/2014, 18377/2015).

2.1. Con il primo motivo si denuncia la violazione e la falsa applicazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 2 e 3, il D.P.R. n. 322 del 1998 art. 2 e art. 2697 c.c. (art. 360c.p.c., comma 1, n. 3) sintetizzato nel seguente quesito “Dica la Corte se è vero che, ai sensi dell’art. 2697 c.c., incombe al contribuente, la fine di ottenere il rimborso IRAP, l’onere di provare che l’IRAP sia stata versata per errore per una plusvalenza derivante dalla cessione di un ramo di azienda e se, pertanto, ha errato la CTR nell’applicare al caso de quo il principio contrario”.

2.2. Con il secondo motivo si denuncia la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5) individuato nella medesima questione oggetto del primo motivo. Sostiene la Agenzia che dalla lettura della sentenza non è possibile rilevare quale sarebbe stata la documentazione presa in considerazione dai Giudici a riprova del maggior ed indebito versamento IRAP, posto che la società aveva allegato al ricorso solo la dichiarazione Unico 2001, di guisa che non è possibile rilevare sulla base di quale procedimento logico e supporto normativo è stato riconosciuto il diritto al rimborso (fol. 6/7 del ricorso).

2.3. I motivi possono essere trattati congiuntamente. Sono fondati e vanno accolti.

In proposito va ribadito il principio secondo il quale che chi chiede il rimborso di un’imposta, che assume versata e non dovuta, è onerato di fornire la prova del diritto alla restituzione in relazione alla sussistenza di tutti i presupposti per la spettanza economica richiesta (Cass. n. 27127/2016).

2.4. La CTR, con la sentenza impugnata, non ha dato corretta applicazione a detto principio, poichè dalla motivazione non è dato evincere con riferimento a quali emergenze probatorie e come si sia sviluppato il percorso logico giuridico seguito, in applicazione di detto principio, per pervenire alla decisione in esame.

3.1. In conclusione il ricorso va accolto sui due motivi; la sentenza impugnata va cassata e, non potendo essere decisa nel merito, va rinviata alla CTR della Sicilia in diversa composizione per il riesame e per la statuizione sulle spese del giudizio di legittimità.

PQM

 

– accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR della Sicilia in diversa composizione per il riesame e la statuizione anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 20 aprile 2017.

Depositato in Cancelleria il 7 luglio 2017

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