Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16754 del 16/07/2010

Cassazione civile sez. I, 16/07/2010, (ud. 26/05/2010, dep. 16/07/2010), n.16754

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITRONE Ugo – Presidente –

Dott. SALVAGO Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. DI PALMA Salvatore – Consigliere –

Dott. NAPPI Aniello – Consigliere –

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 24367/2009 proposto da:

T.A. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente

domiciliato in ROMA, V. OVIDIO 32, presso l’avvocato CANTILLO Oreste,

che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati DI BRITA

LODOVICO, CANTILLO GUGLIELMO, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO LA CORTE DI CASSAZIONE,

PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI

SALERNO, PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI SALERNO,

C.C.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 370/2009 della CORTE D’APPELLO di SALERNO,

depositata il 31/03/2009;

preliminarmente l’Avvocato DI BRITA LODOVICO deposita mandato del

ricorrente per la partecipazione orale;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

26/05/2010 dal Consigliere Dott. SALVATORE SALVAGO;

udito, per il ricorrente, gli Avvocati CANTILLO ORESTE e DI BRITA

LODOVICO che hanno chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

PRATIS Pierfelice, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di Salerno con sentenza del 30 settembre 2008 rigettava il ricorso con cui T.A., eletto consigliere del comune di (OMISSIS), aveva chiesto l’annullamento delle Delib.

Consiliari del 20 e 31 marzo 2008 che ne avevano dichiarato la decadenza dalla carica, attribuita a C.C., per il verificarsi della causa di incompatibilità prevista dal D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 63 comma 1, n. 4, attesa la pendenza di un giudizio instaurato dall’ente pubblico con citazione del 5 febbraio 2008 per la ripetizione dell’indennità di carica e di contributi previdenziali.

L’impugnazione del T. è stata respinta dalla Corte di appello di Salerno con sentenza del 31 marzo 2009, la quale ha ritenuto che la lite suddetta anche in base alla documentazione prodotta dal ricorrente, doveva considerarsi seria ed effettiva e non meramente apparente,o preordinata ad estromettere il ricorrente dalla vita politica.

Per la cassazione della sentenza quest’ultimo ha proposto ricorso per 5 motivi, illustrati da memoria. Il C. non ha spiegato difese.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, il T., deducendo violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.; T.U. appr. con D.P.R. n. 267 del 2000, art. 63, censura la sentenza impugnata per avere omesso di esaminare la doglianza da esso ricorrente formulata che dal solo fatto di essersi posto in aspettativa conseguiva ex art. 82 del T.U. conseguiva il suo diritto all’indennità di funzione attribuita dalla norma; la quale non contiene alcun riferimento ad eventuali retribuzioni percepite, ma tende esclusivamente ad impedire prestazioni di lavoro dipendente incompatibili con lo svolgimento dell’attività e delle mansioni che il sindaco è tenuto a svolgere.

Con il secondo motivo ribadisce la precedente censura rilevando che la stessa norma prevede espressamente la corresponsione di un’indennità dimezzata per il lavoratore che ometta di collocarsi in aspettativa,perciò ribadendo prima facie, che nel caso contrario verificatosi nella fattispecie, in cui l’aspettativa suddetta sia stata conseguita, l’indennità era stata correttamente percepita per intero.

Con il terzo, deducendo altra violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., addebita alla sentenza impugnata di aver considerato tutte le retribuzioni da esso ricorrente asseritamente percepite, senza avvedersi che tanto le delibere adottate dall’amministrazione, quanto il thema decidendum sviluppato in primo grado erano incentrati soltanto sul rapporto di lavoro che sarebbe intercorso con la FEN s.r.l..

Con il quarto, deducendo diversi vizi di motivazione addebita alla sentenza impugnata: a) di avere espresso una motivazione soltanto per relazione alla decisione di primo grado, non colmata dal generico riferimento alla documentazione prodotta; b) di non aver individuato la pretestuosità della lite intentata dal comune di (OMISSIS), in base alla suddetta documentazione attestante che egli non aveva percepito alcuna retribuzione dalla FEN, e che le erronee dichiarazioni fiscali in senso contrario erano state opportunamente integrate e corrette presso l’Agenzia delle entrate; con conseguente rimborso dell’imposta versata e non dovuta. Sicchè a seguito dell’intervento della suddetta autorità pubblica nessun ulteriore accertamento era più necessario per acclarare la strumentalità della lite pendente intentata dal comune per estrometterlo dalla vita politica.

Con il quinto motivo,infine, deducendo violazione del T.U. appr. con D.P.R. n. 267 del 2000, art. 63, lamenta che la Corte territoriale si sia arrestata al dato fattuale della pendenza della lite con il comune di (OMISSIS) senza applicare i principi enunciati da questa Corte, che spetta al giudice investito della causa di incompatibilità valutarne la strumentalità e la manifesta infondatezza,nella specie emergente prima facie dalla documentazione e dalla stessa vicenda riferita nonchè dalle conseguenti delibere adottate dall’amministrazione.

Il ricorso è infondato.

Lo stesso ricorrente ha riconosciuto la sussistenza della causa di incompatibilità con la carica di consigliere comunale per lite civile o amministrativa pendente con il comune, prevista dal D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 63, comma 1, n. 4; e ne ha evidenziato la ratio nell’esigenza che il consigliere dell’ente territoriale eserciti sempre le funzioni pubbliche in modo trasparente ed imparziale, senza prestare il fianco al sospetto che la sua condotta possa essere, in qualche modo, orientata dall’intento di tutelare il suo interesse contrapposto a quello dell’ente che è stato chiamato ad amministrare.

Sono del pari incontroversi i principi enunciati da questa Corte e dalla Corte Costituzionale in ordine alla configurabilità dell’incompatibilità suddetta, per cui qui è sufficiente riassumerli: 1) il controllo del giudice della causa elettorale circa l’esistenza della lite non deve arrestarsi all’accertamento del solo dato formale relativo alla pendenza del giudizio con l’ente locale, ma, nel rispetto dell’autonomia del giudice della lite pendente tra le parti, deve accertare se pende tra le parti un contenzioso effettivo, valutando quegli elementi di palmare evidenza che potrebbero porre in rilievo che il contenzioso si è sostanzialmente esaurito per transazione o rinunzia al giudizio, ovvero che è manifestamente infondato (per difetto del petitum o della causa petendi), ovvero ancora che è assolutamente pretestuoso per essere stato investito un giudice privo di giurisdizione rispetto al caso sottoposto al suo esame (Cass., 9789/ 2000); 2) Ciò significa,da un lato, che l’accertamento da parte del giudice elettorale della pendenza della lite va compiuto nel rispetto dell’autonomia del giudice davanti al quale è stata proposta la controversia dedotta come causa di incompatibilità, così da escludere qualsiasi invasione attraverso accertamenti e riscontri – pur se operati sui presupposti processuali e sulle condizioni dell’azione, ma comunque riservati alla cognizione di detto giudice della sua “potestas iudicandi”. E quindi che l’esistenza della causa d’incompatibilità per la pendenza di una lite in corso con il Comune può essere negata, per apprezzamenti relativi alla consistenza delle domande in essa avanzate, soltanto se le risultanze del relativo procedimento ne pongano in evidenza prima facie il carattere meramente formale oppure artificioso, e non anche in esito a considerazioni e riscontri, riservati al giudice competente (Cass., 4533/1999). 3) La causa d’incompatibilità per lite pendente può conclusivamente essere esclusa soltanto in presenza di atti implicanti il sostanziale venir meno del conflitto, o la manifesta infondatezza dell’azione o, ancora, il carattere pretestuoso della lite (inteso come artificiosa e maliziosa creazione di una situazione di fatto diretta a danneggiare il candidato): atti che devono emergere da una delibazione di elementi di tale evidenza ed inequivocità da escludere qualsiasi invasione della potestas judicandi propria del giudice davanti al quale pende la controversia addotta come causa d’incompatibilità (Cass. 3384/2008; 16505/2003; 6426/2002).

Al lume di questo quadro normativo, non è esatto, in primo luogo che sia stato il comune a precostituire la lite instaurata con atto del 5 febbraio 2008 al solo fine di estromettere il ricorrente dalla vita politica,essendo stato proprio quest’ultimo a determinare l’anomala situazione che l’ha provocata per avere richiesto alla s.r.l. FEN di prestare lavoro subordinato (tendenzialmente remunerato), venendo in tal modo assunto, per poi ottenere di essere posto in aspettativa non retribuita per l’espletamento del mandato elettorale; e soprattutto per avere egli stesso dichiarato nei modelli UNICO 2005 per i redditi del 2004 ed Unico 2006 per i redditi del 2005 di aver prestato lavoro retribuito alle dipendenze di detta società, inserendo i CUD attestanti le retribuzioni percepite; per poi assumere che si era trattato di un duplice errore cui egli ed il proprio datore di lavoro avevano cercato di porre rimedio mediante le opportune rettifiche di dette dichiarazioni all’Agenzia del territorio.

Ed il Collegio deve rilevare che pur dopo tali anomale vicende, il comune non si è affrettato affatto a promuovere la lite, ma come riferito dallo stesso T., ha preferito prudenzialmente richiedere dapprima un parere legale e poi anche contabile i cui esiti sono risultati sfavorevoli al ricorrente:essendosi conclusi con il convincimento dei professionisti incaricati che “il T. aveva percepito lo stipendio dalla FEN..” e che “non aveva diritto al rimborso dei contributi INPS ed INAIL ed avrebbe dovuto percepire l’indennità di carica di sindaco al 50%”, inducendo la Giunta comunale di (OMISSIS) ad emettere la Delib. 15 gennaio 2008, n. 2, onde provvedere al recupero giudiziale delle somme suddette.

Ancor meno sostenibile alla stregua di queste premesse, è che la controversia in tal modo proposta nei suoi confronti ed avente ad oggetto proprio la ripetizione delle poste segnalate dai due consulenti sia meramente apparente, o chiaramente pretestuosa o ancora che vi siano elementi di palmare evidenza che ne palesino la manifesta infondatezza: specificamente esaminati ed esclusi dalla Corte di appello,la quale dopo aver richiamato i principi appena esposti, è pervenuta alla conclusione che la definizione di detta lite richiede per un verso complessi accertamenti, peraltro sollecitati in quel giudizio dallo stesso T., onde ricostruire la sua posizione e dare risposta alle numerose incongruenze che la vicenda manifesta; e per altro verso che queste ultime non sono state fugate neppure dalla documentazione prodotta dal ricorrente relativa al modesto rimborso IRPEF ottenuto dall’amministrazione finanziaria ed assolutamente inidonea a smentire sia la quantità dei redditi che si assumono erroneamente dichiarati, sia il lavoro subordinato prestato “in favore di terzi a cominciare dalla stessa FEN”:perciò rendendo semmai la controversia prima facie “reale ed effettiva”. Come del resto conferma l’ulteriore circostanza riferita dalla sentenza impugnata e dallo stesso T., che durante l’espletamento del suo mandato sindacale, il comune, proprio sul medesimo presupposto che egli avesse prestato lavoro dipendente per la FEN e percepito le relative retribuzioni, con citazione del 29 settembre 2007, gli aveva chiesto la restituzione della somma di Euro 25.040,14 per contributi versati da essa amministrazione; e che il ricorrente aveva aderito alla richiesta e provveduto immediatamente al rimborso, perciò riconoscendo la fondatezza della pretesa avanzata dall’ente.

Queste argomentazioni sono da sole sufficienti ad esaurire l’obbligo di motivazione gravante sulla sentenza impugnata, nonchè ad escludere il vizio di mera acritica adesione alla decisione di primo grado prospettato dal ricorrente: senza tenere in alcun conto la giurisprudenza di questa Corte, per la quale la motivazione della sentenza di appello “per relationem” alla sentenza pronunciata in primo grado è legittima allorquando il giudice d’appello, facendo proprie le argomentazioni del primo giudice, esprima, sia pure in modo sintetico, le ragioni della conferma della pronuncia in relazione ai motivi di impugnazione proposti, in modo che il percorso argomentativo desumibile attraverso la parte motiva delle due sentenze risulti appagante e corretto.

Il Collegio deve aggiungere che nessuna illogicità o incongruità in detta motivazione è stata denunciata con il ricorso che si è limitato a riproporre la tesi difensiva già disattesa da entrambi i giudici di merito; e tratta a sua volta dalla controversia contestata ove tuttavia la stessa costituisce oggetto proprio del controverso thema decidendum e nel contempo della prova che il ricorrente è tenuto a fornire per neutralizzare la ripetizione pretesa dal comune.

Laddove in questa la sua mera riproposizione è prospettata dal ricorrente quale elemento probante già acquisito,e nel contempo idoneo a dimostrare non soltanto l’infondetezza, senza la necessità di accertamenti e riscontri delle richieste dell’ente pubblico in quella lite, ma anche la natura meramente artificiosa ed apparente di quest’ultima.

Più in particolare, il T. ha addebitato alla Corte di appello di avere omesso l’esame del motivo con cui egli sosteneva che il collocamento in aspettativa comporta perciò solo il diritto all’indennità di cui al T.U. appr. con D.P.R. n. 267 del 2000, art. 82; e che diveniva irrilevante stabilire se egli avesse in quel periodo percepito retribuzioni da terzi, atteso che la ratio della norma è soltanto quella di consentire al sindaco di svolgere le sue funzioni in piena autonomia senza essere vincolato da un rapporto di lavoro dipendente (comportante vincoli di orario ed obbligo di trasferirsi presso il datore di lavoro),senza avvedersi: a) che proprio quest’impostazione riduttiva ed a lui favorevole non è stata condivisa dalla sentenza impugnata la quale vi ha contrapposto all’evidenza un’interpretazione sostanziale della norma,per la quale non è sufficiente la mera richiesta formale dell’aspettativa al fine di mantenere il diritto all’intera indennità di funzione, ma è necessario che la stessa produca l’effettiva sospensione temporanea di ogni attività lavorativa dipendente che il ricorrente riconosce essere proprio la finalità peculiare della disposizione legislativa.

Ed è altresì priva di significato la contrapposizione proposta dal T. tra retribuzione percepita cui l’art. 82, resterebbe indifferente, e lavoro dipendente prestato, che invece la norma intende evitare, posto che il primo evento presuppone necessariamente il verificarsi del secondo, rappresentandone la controprestazione posta dalla legge a carico del datore di lavoro; b) che il ricorrente non ha saputo indicare le ragioni per le quali la propria interpretazione, secondo la quale il fatto di essere stato (formalmente) collocato in aspettativa esclude perciò solo la riduzione al 50% dell’indennità prevista dal comma 1, debba essere considerata più plausibile di quella propugnata dal comune e dai propri consulenti: soprattutto se si considera che non risultano emesse ancora pronunce dei giudici di legittimità o di quelli amministrativi sulla “corretta esegesi della norma”; c) che tale situazione di obbiettiva incertezza che si è determinata in ordine al suo ambito di applicazione, rende palese e nel contempo giustificato l’interesse del comune, perciò stesso effettivo e non strumentale, a conseguire una statuizione giudiziale che accerti in punto di fatto se nell’anomalo comportamento tenuto dal T. durante il periodo in questione, sia ravvisabile ed in quale misura la prestazione di attività lavorativa dipendente presso la FEN o altri datori di lavoro; ed in punto di diritto quale valenza debba venire riconosciuta al suo collocamento in aspettativa (soprattutto se meramente formale) ai fini della percezione-restituzione dell’indennità in esame.

Identiche considerazioni valgono per la seconda delle pretese azionate dal comune “nella lite pendente”, avente per oggetto secondo quanto accertato dalla sentenza impugnata anche “la ripetizione di contributi previdenziali”; e quindi pur essa concausa dell’incompatibilità addebitata al ricorrente: in quanto anche in ordine a questo profilo della controversia la prova dei vizi in cui sarebbe incorsa la Corte di appello nell’apprezzarne la natura si esaurisce nella riproposizione del tautologico assunto difensivo, per il quale il collocamento in aspettativa esclude in radice la prestazione di un’attività lavorativa nonchè conseguentemente la percezione della retribuzione pur dichiarata nelle denunce dei redditi, e nel contempo dimostra che dette dichiarazioni si sono tradotte in altrettanti errori peraltro rettificati attraverso le menzionate dichiarazioni integrative,pur provenienti dallo stesso ricorrente. Ancora una volta senza alcuna considerazione per la specifica valutazione che ne aveva compiuto la sentenza impugnata che significativamente aveva avvertito la necessità di ulteriori e più approfonditi accertamenti contabili,peraltro, riservati al giudice della causa suddetta; e che proprio in base all’esame della documentazione fiscale prodotta dal T. era pervenuta alla conclusione che la relativa vicenda presentava incongruenze e destava perplessità tali da rendere semmai anche sotto questo profilo obbiettivamente serio, effettivo e giustificato l’accertamento giudiziale richiesto al riguardo dall’amministrazione comunale.

Nulla per le spese non avendo l’intimato spiegato alcuna difesa.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il ricorso.

Così deciso in Roma, il 26 maggio 2010.

Depositato in Cancelleria il 16 luglio 2010

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