Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16751 del 04/07/2013

Civile Sent. Sez. 1 Num. 16751 Anno 2013
Presidente: RORDORF RENATO
Relatore: DI VIRGILIO ROSA MARIA

SENTENZA

sul ricorso 27333-2011 proposto da:
DE MATTIA ERMINIO (C.F. DMIRMN75E15H501Q), nella
qualità di imprenditore individuale, elettivamente
domiciliato in ROMA, VIA GIULIO VENTICINQUE 22,

Data pubblicazione: 04/07/2013

presso l’avvocato TELARICO MIRA, rappresentato e
difeso dall’avvocato SGARELLA ENRICO, giusta
2013

procura in calce al ricorso;
– ricorrente –

852

contro

FALLIMENTO N.26/2010 DI DE MATTIA ERMINIO, in

1

persona del Curatore dott. AMERICO INNOCENTI,
•

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PAOLO EMILIO

-.

57, presso l’avvocato GRECO MARCELLO, rappresentato
e difeso dall’avvocato BRIGANTI SEBASTIANO, giusta
procura in calce al controricorso;

avverso il decreto n.

controricorrente

–

3927/2011 della CORTE

D’APPELLO di ROMA, depositato il 26/09/2011;
udita la relazione della causa svolta nella
pubblica udienza del 15/05/2013 dal Consigliere
Dott. ROSA MARIA DI VIRGILIO;
udito, per il ricorrente, l’Avvocato E. SGARELLA
che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;
–

udito,

per il controricorrente,

l’Avvocato S.

BRIGANTI che ha chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. ANTONIETTA CARESTIA che ha concluso
per il rigetto del ricorso.

–

W

•

2

Svolgimento del processo
Con sentenza 19/7-26/9/2011, la Corte d’appello di Roma
ha respinto il reclamo proposto da De Mattia Erminio
avverso la sentenza dichiarativa del fallimento di detto
imprenditore individuale, resa dal Tribunale di Tivoli in

data 30 giugno 2010, e condannato il reclamante alle
spese del giudizio.
La Corte del merito, respinto il motivo col quale il
reclamante faceva valere la nullità della sentenza per la
mancata rituale costituzione del contraddittorio, ha
respinto altresì gli altri motivi di reclamo, ritenendo:
1) che la contabilità della ditta, dalla quale emergeva
una situazione patrimoniale e reddituale nei limiti
dell’art. 1 1.f., e da cui non risultavano né il credito
della Holbe Dialogue Europe (H.B.E.) né di Equitalia
Gerit, credito quest’ultimo già ammesso al passivo, era
palesemente inattendibile, riferendosi il credito
dell’istante alla fornitura di merci estranee
all’attività dichiarata di officina meccanica, per cui si
doveva concludere nel senso che il debitore svolgeva di
fatto attività in un settore diverso da quello
ufficialmente dichiarato; 2)che il fatto che il titolo
esecutivo del creditore istante fosse

sub judice

non

escludeva né la legittimazione di questi né la
valutazione del credito portato da detto titolo, ai fini
–

dell’accertamento dello stato di insolvenza; 3)che la
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chiusura dell’attività, il pignoramento negativo e
l’omessa indicazione di cespiti attivi aggredibili di
valore sufficiente a consentire il soddisfacimento dei
creditori costituivano elementi presuntivi gravi, precisi
e concordanti, idonei a provare lo stato d’insolvenza;

4)che infine non al debitore, ma solo al creditore
istante ed al Pubblico Ministero è consentita la prova
della chiusura di fatto dell’attività, in data
antecedente alla cancellazione dal registro delle
imprese.
Avverso detta pronuncia ricorre il De Mattia, con ricorso
affidato a cinque motivi.
Si difende il solo Fallimento con controricorso.
H.B.E. non ha svolto difese.
Il Fallimento ha depositato memoria ex art.378 c.p.c.
Motivi della decisione
1.1.- Con il primo motivo, il ricorrente denuncia il
vizio di insufficiente e contraddittoria motivazione in
relazione alla sussistenza dei requisiti di non
fallibilità di cui all’art.1 1.f., come modificato dal
d.lgs. 5/2006 e dal d.lgs. 169/2007.
La Corte d’appello, alla stregua della documentazione
esaminata, dà conto della sussistenza dei requisiti di
non fallibilità, ma nel contempo ritiene detta
documentazione non attendibile, per l’esistenza di un
.

credito incerto, oggetto di valutazione giudiziale nel
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giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo con chiamata
in causa del terzo, Paravati Andrea, ritenuto dal De
Mattia unico responsabile ( e vedi la dichiarazione
testimoniale del direttore commerciale Stefano
Bastianelli), ovvero il credito vantato dalla società

H.B.E., e per l’esistenza del credito di Equitalia Gerit,
avvertita obbligatoriamente dal Curatore, e nel cui
credito è ricompreso non solo quanto facente capo alla
ditta individuale del De Mattia, ma anche alla persona
fisica di questi.
L’andamento altalenante dei ricavi, mai comunque vicini
alla soglia di fallibilità, è la prova fondamentale della
qualità di piccolo imprenditore del De Mattia.
1.2.- Col secondo mezzo, il ricorrente si duole della
violazione e/o falsa applicazione dell’art.6 1.f., come
modificato dal d.lgs.5/2006; nella specie, non è stata
verificata la sussistenza della legittimazione attiva del
soggetto che ha richiesto il fallimento; come chiarito in
sede di inibitoria ex art.19 1.f., il procuratore
dell’istante ha fatto riferimento alla procura in calce
al decreto ingiuntivo, ma non ha prodotto il decreto
nella procedura fallimentare, né vi è stata alcuna
verifica sulla legittimazione in sede prefallimentare;
solo all’udienza del 7/2/2011, si è appreso che il
creditore istante era stato cancellato dal registro delle
imprese a far data dal 12/3/2009, ancor prima di ottenere
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la provvisoria esecutorietà al d.i., e non ha chiesto di
essere ammesso al passivo.
Nella specie, argomenta il De Mattia, manca la prova
dell’esistenza certa del credito, essendo questo oggetto
di accertamento giudiziale, da cui la carenza della

legittimazione della creditrice istante ex art.6 1.f.
1.3.- Col terzo mezzo, il ricorrente denuncia il vizio di
omessa motivazione circa la legittimazione attiva della
società istante per il fallimento, atteso che è risultata
la cancellazione della H.B.E. a far data dal 12/3/2009,
un anno prima della proposizione dell’istanza di
fallimento, come provato dalla visura camerale.
1.4.- Col quarto mezzo, il ricorrente denuncia il vizio
di insufficiente motivazione circa l’esistenza del
requisito ex art.5 1.f.
Il verbale di pignoramento mobiliare del 10/12/2009
attesta che l’Ufficiale Giudiziario ha trovato chiuso, ma
si trattava di casa di civile abitazione con diversi
interni, e la Corte territoriale non ha motivato sul
punto, non essendo certo quale fosse l’interno né è
chiaro se il pignoramento sia stato tentato presso la
sede sociale o il domicilio del debitore.
1.5.- Col quinto mezzo, il De Mattia denuncia il vizio di

‘1

omessa motivazione circa l’inesistenza del requisito di
cui all’art.1, lett. c) 1.f., come modificato dal d.lgs.
5/2006 e dal d.lgs. 169/2007.
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L’importo vantato dal creditore istante era inferiore ad
euro 500.000,00, e tale soglia non è superata anche a
sommare a detto credito quanto insinuato al passivo da
Equitalia.
2.1.- In via preliminare, va esaminata l’eccezione di

inammissibilità del ricorso, per carenza del mandato alle
liti in calce alla copia notificata, sollevata dal
Fallimento, e comunque rilevabile d’ufficio.
Detta eccezione è infondata.
Come affermato dalle pronunce 636/2007,

4619/2002,

5932/2010, ai fini dell’ammissibilità del ricorso per
cassazione, qualora l’originale dell’atto rechi la firma
del

difensore

munito

di

procura

speciale

e

l’autenticazione, ad opera del medesimo, della
sottoscrizione della parte che la procura ha conferito,
la mancanza di tale firma e dell’autenticazione nella
copia notificata non determinano l’invalidità del
ricorso, purchè la copia stessa contenga elementi, quali
l’attestazione dell’ufficiale giudiziario che la notifica
è stata eseguita ad istanza del difensore del ricorrente,
idonei ad evidenziare la provenienza dell’atto dal
difensore munito di mandato speciale, mentre la mancanza
di tale attestazione, non consentendo di accertare
l’identità della persona che ha richiesto la notifica,
determina l’inammissibilità del ricorso.

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Nella specie, risulta nell’originale del ricorso il
mandato alle liti al difensore e risulta altresì che
l’ufficiale giudiziario ha provveduto alla notifica,
secondo la richiesta di detto difensore, così risultando
la provenienza dell’atto notificato dal difensore munito

di procura speciale.
Ciò posto, si deve ritenere fondato il terzo motivo di
ricorso, da valutarsi prioritariamente rispetto agli
altri, da cui l’assorbimento degli ulteriori motivi.
All’udienza camerale del 7/2/2011, la difesa del De
Mattia ha prodotto la visura camerale della società Holbe
Dialogue Europe s.p.a. in liquidazione, da cui risulta la
cancellazione della società dal registro delle imprese,
in data 12/3/2009, e quindi in data antecedente a quella
di presentazione da parte di detta società dell’istanza
per il fallimento, risalente al 21/4/2010.
Ciò posto, si impongono a riguardo i seguenti rilievi:
1)

il nuovo procedimento per la dichiarazione di

fallimento non prevede alcuna iniziativa d’ufficio, ma
dispone all’art.6 1.f. che l’iniziativa provenga dal
debitore, da uno o più creditori o dal pubblico
ministero, così prevedendosi l’iniziativa di parte,
definita efficacemente dalla dottrina come “motore
essenziale” del procedimento prefallimentare;
2) la giurisprudenza e la dottrina si sono interessate
della individuazione del soggetto a cui fa riferimento la
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norma, quale “creditore”, senza alcuna specificazione
ulteriore, e quindi come colui che vanta un credito nei
confronti dell’imprenditore, non necessariamente certo,
liquido, esigibile, ma anche non ancora scaduto o
condizionale, non ancora munito di titolo esecutivo, sia

pure idoneo in prospettiva a giustificare un’azione
esecutiva(in tali termini, la pronuncia 3472/2011), e che
deve essere oggetto dell’imprescindibile delibazione
incidentale del giudice fallimentare(così le pronunce
24309/2011 e, resa dalle S.U., la 1521/2013), proprio in
quanto non esiste più l’iniziativa d’ufficio; la carenza
della legittimazione del creditore istante, a valere non
solo alla data di proposizione del ricorso, ma per tutta
la durata del procedimento, determina l’arresto del
procedimento stesso con pronuncia in rito di
inammissibilità (così le pronunce 21834/2009 e
3472/2011);
3) nella specie, si è verificata una situazione ancor più
radicale, attinente alla sussistenza della stessa figura
del creditore sul piano soggettivo, atteso che, a seguito
della cancellazione dal registro delle imprese, avvenuta
il 12/3/2009, e quindi successivamente all’entrata in
vigore dell’art.4 del d.lgs. 6/2003, che ha attribuito a
tale adempimento efficacia costitutiva, la società Holbe
Dialogue Europe s.p.a. in liquidazione si è estinta, così
rimanendo priva della capacità di agire (così tra le
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ultime, la pronuncia 8596/2013 e la sentenza delle S.U.
6070/2013), e quindi della idoneità soggettiva alla
presentazione del ricorso per fallimento del debitore;
4) da ciò consegue che il ricorso per fallimento
presentato dalla società estinta è stato in radice

inidoneo a far iniziare il procedimento prefallimentare,
e quindi a pervenire alla pronuncia di fallimento,
dovendosi ritenere precluso l’avvio del procedimento
dalla carenza ab origine della legittimazione processuale
e sostanziale dell’istante; nè il rilievo di tale carenza
poteva ritenersi precluso in sede di reclamo, non essendo
stato fatto valere specificamente dalla parte, che si era
limitata alla produzione del certificato camerale della
Holbe Dialogue Europe, trattandosi di rilievo ufficioso,
in quanto attinente alla sussistenza dell’iniziativa di
parte, la sola idonea a dare impulso al procedimento,
altrimenti preclusa all’ufficio.
3.1.- Conclusivamente, accolto il terzo motivo di
ricorso, assorbiti gli altri, va cassata la pronuncia
impugnata senza rinvio, ex art. 382, 3 ° comma c.p.c., in
quanto il procedimento non poteva essere iniziato, e va
pertanto revocata la pronuncia dichiarativa di
fallimento.
La novità e la peculiarità della questione giustificano
la compensazione delle spese dell’intero giudizio.
P.Q.M.
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La Corte accoglie il terzo motivo, assorbiti gli altri;
cassa senza rinvio la pronuncia impugnata e revoca la
sentenza dichiarativa di fallimento di De Mattia Erminio;
compensa tra le parti le spese dell’intero giudizio.

,311 Presid

Così deciso in Roma, in data 15 maggio 2013