Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16744 del 06/08/2020

Cassazione civile sez. trib., 06/08/2020, (ud. 16/01/2020, dep. 06/08/2020), n.16744

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LOCATELLI Giuseppe – Presidente –

Dott. D’ANGIOLELLA Rosita – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – rel. Consigliere –

Dott. PERINU Renato – Consigliere –

Dott. SAIEVA Giuseppe – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 20355/2013 R.G. proposto da:

C.T., ex legale rappresentante ed ex socio della cessata

Dama s.a.s. di C.T. & C., rappresentata e difesa, come

da procura speciale a margine del ricorso, dall’Avv. Pierluigi

Benfatto, elettivamente domiciliata in Coridonia, Via dell’Industria

n. 241;

– ricorrente –

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello

Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

– resistente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale delle

Marche, n. 27/2/2012, depositata l’11 giugno 2012.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 16 gennaio

2020 dal Consigliere Luigi D’Orazio.

Fatto

RILEVATO

CHE:

1. La Commissione tributaria regionale delle Marche rigettava l’appello proposto da C.T., quale legale rappresentante e socia accomandataria della Dama s.a.s., avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Macerata, che aveva rigettato il ricorso della contribuente contro l’avviso di accertamento emesso dalla Agenzia delle entrate per l’anno 1998, a seguito di processo verbale di constatazione, in relazione alle movimentazioni bancarie della società, per le quali non era stata fornita analitica giustificazione, ed alla indeducibilità di costi relativi a fatture emesse per operazioni inesistenti di ditte fornitrici. Anche i prelevamenti bancari si riferivano a ditte inesistenti nelle sedi dichiarate. Il giudice di appello, in particolare, rilevava l’inammissibilità, per tardività, dell’eccezione preliminare sollevata dalla società per la prima volta in sede di appello, con la memoria illustrativa successiva al ricorso in appello, in quanto il giudizio di primo grado si era svolto senza la necessaria partecipazione dei due soci accomandanti, litisconsorti necessari. La Commissione regionale rilevava, sul punto, che la C. aveva sempre agito come legale rappresentante della società ed in nome e per conto degli altri soci.

2. Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione la contribuente C.T., quale ex legale rappresentante ed ex socia della cessata Dama s.a.s..

3. L’Agenzia delle entrate si costituiva in giudizio al solo fine dell’eventuale partecipazione all’udienza di discussione.

Diritto

CONSIDERATO

CHE:

1. Con il primo motivo di impugnazione la C. deduce “violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 14 e 57, art. 102 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, in quanto le uniche eccezioni che la parte non può sollevare per la prima volta in sede di appello sono sono quelle in senso stretto, ben potendo il giudice rilevare d’ufficio le eccezioni in senso lato o “improprie”, come, appunto, l’eccezione di nullità del giudizio di primo grado svoltosi senza la presenza di tutti i litisconsorti necessari (gli altri soci accomandanti Z.D. e S.M.) e, quindi, in violazione del principio del contraddittorio.

2. Con il secondo motivo di impugnazione la ricorrente si duole della “omessa, insufficiente motivazione su un fatto decisivo del giudizio, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”, in quanto il giudice di appello si è limitato ad affermare che la sentenza di primo grado era sufficientemente motivata in quanto richiamava il contenuto del processo verbale di constatazione, senza però affrontare specificamente le singole contestazioni mosse dalla appellante. Nè il giudice di appello ha tenuto conto della sentenza di assoluzione in sede penale pronunciata in favore della C., sia pure con formula dubitativa, e passata in giudicato.

3. Con il terzo motivo di impugnazione la ricorrente deduce la “violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 2697,2727,2729 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, in quanto il giudice di appello non ha tenuto conto in alcun modo, neppure a livello indiziario, quale presunzione semplice, della intervenuta pronuncia assolutoria in sede penale della contribuente.

3.1. Il primo motivo è fondato, con assorbimento dei restanti motivi di ricorso. Invero, per la Suprema Corte a Sezioni Unite, in materia tributaria, l’unitarietà dell’accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e delle associazioni di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci – salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali -, sicchè tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia, infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario. Conseguentemente, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del contraddittorio ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, (salva la possibilità di riunione ai sensi del successivo art. 29), ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorzi necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio (Cass. Civ., Sez. Un., 4 giugno 2008, n. 14815; in tema di Irap cfr. Cass. Civ, 20 giugno 2012, n. 10145).

In particolare, si rileva che l’avviso di accertamento riguarda sia l’Iva che l’Irap. L’Irap è un’imposta assimilabile all’Ilor, in quanto essa ha carattere reale, non è deducibile dalle imposte sui redditi ed è proporzionale, potendosi, altresì, trarre profili comuni alle due imposte dal D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 17, comma 1, e art. 44. Ne consegue che, essendo l’Irap imputata per trasparenza ai soci, ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5, sussiste il litisconsorzio necessario dei soci medesimi nel giudizio di accertamento dell’Irap dovuta dalla società (Cass., sez. un., 10145/2012, citata).

Nè rileva la circostanza che i soci che non hanno partecipato al giudizio siano soci accomandanti, quindi con responsabilità limitata (Cass., 21 marzo 2018, n. 7026).

Infatti, nel processo tributario, il litisconsorzio necessario originario che, nel caso di rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e delle associazioni del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 817, ex art. 5, sussiste tra la società e tutti i soci della stessa in ragione dell’unitarietà dell’accertamento, che è alla base della rettifica e della conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio (proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi), ricorre anche nei confronti del socio accomandante di una società in accomandita semplice, incidendo l’accertamento in rettifica della dichiarazione anche sull’imputazione dei redditi di costui, indipendentemente dal profilo della responsabilità, limitata alla quota conferita o illimitata (Cass. Civ., 23 dicembre 2014, n. 27337).

Neppure rileva l’intervenuta cessazione dell’attività della società, non risultando in questa sede la cancellazione della società dal registro delle imprese, con la conseguente estinzione ai sensi dell’art. 2495 c.c.. L’ipotetica intervenuta estinzione della società lascerebbe, comunque, intatto l’obbligo di litisconsorzio tra tutti i soci compreso il socio accomandante.

3. Le spese vanno interamente compensate tra le parti in quanto la giurisprudenza della Corte di Cassazione si è consolidata solo a decorrere dalla pronuncia a Sezioni Unite del 2008 suindicata.

PQM

Accoglie il primo motivo di ricorso; dichiara assorbiti i restanti; cassa l’impugnata sentenza, in relazione al motivo accolto, e dichiara la nullità dell’intero giudizio, con rinvio per nuovo esame alla Commissione Tributaria Provinciale di Macerata, in diversa composizione.

Compensa interamente tra le parti le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 16 Gennaio 2019.

Depositato in Cancelleria il 6 agosto 2020