Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16734 del 09/08/2016

Cassazione civile sez. trib., 09/08/2016, (ud. 18/04/2016, dep. 09/08/2016), n.16734

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BIELLI Stefano – Presidente –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – rel. Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 7014-2010 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI LUCCA;

– intimato –

e da:

COMUNE DI LUCCA in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA VIA DEL VIMINALE 43, presso lo studio

dell’avvocato FABIO LORENZONI, che lo rappresenta e difende giusta

delega a margine;

– controricorrente incidentale –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE;

– intimato –

avverso la sentenza n. 8/2009 della COMM.TRIB.REG. della Toscana,

depositata il 27/01/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

18/04/2016 dal Consigliere Dott. MARCO MARULLI;

udito per il ricorrente l’Avvocato TIDORE che ha chiesto

l’accoglimento;

udito per il controricorrente l’Avvocato FERRANTE per delega

dell’Avvocato LORENZONI che ha chiesto il rigetto del ricorso

principale e l’accoglimento del ricorso incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ZENO IMMACOLATA che ha concluso per il rigetto del ricorso

principale e del ricorso incidentale.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza in data 27.1.2009 la CTR Toscana, rigettando l’appello dell’ufficio, ha confermato la decisione che in primo grado aveva pronunciato l’annullamento dell’avviso di rettifica della dichiarazione IVA presentata dal Comune di Lucca per l’anno 1999, con cui il locale ufficio dell’Agenzia delle Entrata aveva provveduto a recuperare a tassazione l’IVA indebitamente detratta dal Comune includendo tra le operazioni imponibili la concessione in uso alla Gesam s.p.a della rete comunale di distribuzione del gas.

La CTR ha motivato il rigetto del gravame osservando che, al fine di qualificare il rapporto intercorrente fra i due soggetti ed il ruolo che riveste il Comune, “si può rilevare che quest’ultimo non esercita un potere autoritativo riguardo alla concessione in oggetto, in quanto è precisato al punto C) della convenzione che detta concessione ha lo scopo di regolamentare la gestione del servizio al fine di favorire la gestione della società”, sicchè “il potere di controllo del Comune risulta limitato a garantire che sia svolto un buon servizio per la cittadinanza”. Si è infatti “in presenza di un rapporto sinallagmatico”, “in cui il Comune esercita un’attività, vale a dire la concessione in gestione, che assume carattere di gestione commerciale” e che comporta lo sfruttamento di un bene materiale “dato in concessione per ricavarne introiti costanti nel tempo”, da assoggettare perciò ad IVA.

Per la cassazione di detta sentenza l’erario ricorre sulla base di tre motivi ai quali replica con controricorso e ricorso incidentale l’ente territoriale, che ha depositato pure memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

2.1. Con il primo motivo di ricorso, l’Agenzia impugnante si duole, per gli effetti dell’art. 360 c.p.c., primo 1, n. 3, dell’errore di diritto in cui è incorsa la CTR nell’applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 3, comma 2, art. 4, comma 5 e art. 17 e art. 4 Dir CEE 388/77 e art. 9 Dir CE 112/06, in quanto, contrariamente a quanto da essa affermato, “lo sfruttamento commerciale di una rete di distribuzione del gas consiste non già nel consentire ad un terzo (nella specie la società Gesam s.p.a.) di utilizzarla per il trasporto e la distribuzione del gas, quanto piuttosto, nell’erogare, mediante la predetta struttura, il gas alla platea degli utenti”. “In altri termini” – assume il deducente – “l’errore giuridico che si imputa alla CTR è quello di aver ritenuto che possa considerarsi “sfruttamento commerciale” di una rete di distribuzione del gas, non già l’utilizzazione per la concreta erogazione del prodotto ai consumatori, bensì la mera proprietà e/o disponibilità della stessa”.

2.2. Il motivo è infondato.

2.3. Giova premettere – come questa Corte ha già avuto modo di osservare in relazione alle analoghe controversie che opponevano la concessionaria Gesam all’erario e nelle quali era in discussione il diritto di questa a portare in detrazione l’imposta assolta sul canone di concessione (6233/15; 6234/15) -che ai sensi dell’art. 4, par. 5, della “sesta direttiva” (conf. art. 13, art. 1, della “direttiva rifusa”) lo Stato, le Regioni, le Province e i Comuni e gli altri organismi di diritto pubblico non si sottraggono al regime di ordinaria imponibilità delle attività economiche da essi disimpegnate se non per le operazioni che esercitano in quanto pubbliche autorità. In maggior dettaglio: “Gli Stati, le regioni, le province, i comuni e gli altri organismi di diritto pubblico non sono considerati soggetti passivi per le attività od operazioni che esercitano in quanto pubbliche autorità, anche quando, in relazione a tali attività od operazioni, percepiscono diritti, canoni, contributi o retribuzioni. Se però tali enti esercitano attività od operazioni di questo genere, essi devono essere considerati soggetti passivi per dette attività od operazioni quando il loro non assoggettamento provocherebbe distorsioni di concorrenza di una certa importanza”. Va da sè che allorchè la norma parli di attività esercitate dagli enti pubblici sopra ricordati o da altri organismi di diritto pubblico intenda richiamare la nozione di attività che figura al par. 2, in guisa del quale le attività che determinano in capo al suo esercente l’assunzione della veste di soggetto passivo dell’imposta “sono tutte le attività di produttore, di commerciante o di prestatore di servizi, comprese le attività estrattive, agricole, nonchè quelle delle professioni liberali o assimilate. Si considera in particolare attività economica un’operazione che comporti lo sfruttamento di un bene materiale o immateriale per ricavarne introiti aventi un certo carattere di stabilità”. Anche senza fermarsi a considerare che a mente della riserva formulata nello stesso par. 5 gli enti in questione sono in ogni caso soggetti passivi di imposta quando esercitino le attività di cui all’allegato 2, ove al punto 2 è contemplata la “erogazione di acqua, gas energia elettrica e vapore” – disposizione che ai medesimi fini è riprodotta nel diritto interno al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 4 comma 5, lett. b, – in quanto essa riguarda una diversa fattispecie da quella qui in esame, dal combinato disposto delle norme citate si evince pertanto che, onde ricostruire il perimetro delle attività imponibili esercitate da un ente pubblico, debbano concorrere due condizioni, una positiva, costituita dal fatto che l’attività esercitata deve essere un’attività economica consistente nel proficuo sfruttamento di un bene in forma continuativa, ed una negativa, costituita dal fatto che l’ente non agisca in veste autoritativa, salvo che in anche in tal caso dalla mancata tassazione non discendano distorsioni di una certa importanza della concorrenza.

2.4.1. Ora la deducente, riflettendo sulla prima di dette condizioni è portata a credere con il motivo in disamina che il rapporto di concessione in virtù del quale la Gesam ha acquisito verso il pagamento di un corrispettivo la disponibilità della rete locale del gas del Comune di Lucca, che n’è per legge il proprietario e che ne ha concesso l’uso a detta società perchè essa provveda nel quadro convenzionale regolante la prestazione del servizio al soddisfacimento dell’interesse pubblico connesso all’irradiazione del gas in tutto il territorio comunale, non costituisca un’operazione imponibile in quanto in essa non sarebbe riconoscibile lo sfruttamento di un bene materiale per ricavarne un introito provvisto di un certo grado di stabilità, atteso che detta condizione ricorre solo se sia l’ente territoriale a provvedere in proprio alla distribuzione.

2.4.2. L’assunto – e con esso il motivo – sono destituiti di fondamento.

Questa Corte, occupandosi della questione in relazione ad una vicenda dove si chiedeva se la gestione di un impianto per la specialità sciistica del salto in alto costituisse sfruttamento fiscalmente rilevante del bene pur in difetto di reddittività, ha infatti già affermato il principio che “in tema di IVA, è soggetto passivo chiunque eserciti un’attività economica che, ai sensi dell’art. 4 della Direttiva 17 maggio 1977 n. 77/388/CEE (norma oggi sostituita senza apprezzabile variazioni dall’art. 9 della Direttiva 28 novembre 2006, n. 2006/112/CE), come interpretato dalla giurisprudenza comunitaria, comprende ogni operazione di “sfruttamento” del bene, da intendersi come possibilità di trarre da esso in modo stabile un’utilità sotto forma di corrispettivo, mentre va escluso che la “redditività”, intesa come idoneità dell’attività a produrre reddito integri un presupposto impositivo. Nell’occasione si è messo in chiaro che secondo uno stabile convincimento della giurisprudenza eurounitaria l’analisi della definizione che figura nel riportato inciso del par. 2 della direttiva intende rilevare “l’ampiezza dell’ambito di applicazione della nozione di attività economiche e il suo carattere obiettivo, nel senso che l’attività economica viene considerata di per sè, indipendentemente dai suoi scopi o dai suoi risultati” (Corte giustizia comunità Europee, 29 ottobre 2009, C-246/08); nondimeno, sempre secondo il pensiero dei giudici eurounitari, ciò che qualifica ai fini impositivi un’operazione di carattere economico è la nozione di “sfruttamento”, da riferirsi, “conformemente ai presupposti che implica il principio della neutralità del sistema comune d’imposta sul valore aggiunto, a qualsiasi operazione, indipendentemente dalla sua forma giuridica, che miri a trarre dal bene in questione introiti che hanno carattere stabile” (Corte giustizia comunità Europee, 4 dicembre 1990, C-186/89); ed ancora che “un’attività è considerata economica quando presenta un carattere stabile ed è svolta a fronte di un corrispettivo percepito dall’autore della prestazione” (Corte giustizia comunità Europee 13 dicembre 2007, C- 408/06).

2.4.3. La diversa convinzione sostenuta dalla deducente non trova dunque il conforto delle fonti, atteso infatti che in ragione del corrispettivo ritratto dalla concessione della rete il Comune di Lucca provvede allo “sfruttamento” di essa e svolge quindi un’attività economica che lo rende perfettamente soggetto passivo di imposta.

3.1.1. Il secondo motivo addebita all’impugnata sentenza, a mente dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, un vizio di insufficiente motivazione in relazione a quanto da essa affermato in ordine alla qualificazione del rapporto, non essendo infatti comprensibile “sulla base di quali elementi” la CTR abbia potuto ritenere che “un’attività chiaramente pubblicistica (qual è quella di autorizzare un operatore economico ad utilizzare in via esclusiva la rete di distribuzione del gas, di proprietà comunale) possa identificarsi con l’esercizio di un’attività commerciale o imprenditoriale”, atteso, in particolare, che il comune si era limitato a consentire alla concessionaria “l’utilizzo della rete esistente e degli altri beni di proprietà comunale”, che il Comune non provvedeva “direttamente” alla prestazione del servizio e che era stata del tutto omessa la valutazione delle clausole della convenzione stipulata ai fini della disciplina del rapporto.

3.1.2. Con il terzo motivo di ricorso l’Agenzia lamenta, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione degli artt. 1362 e 1363 c.c. del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 3, comma 2, art. 4, comma 5 e art. 17 e dell’art. 4 Dir CEE 388/77 e art. 9 Dir CE 112/06 in quanto la CTR ha escluso che l’ente territoriale svolgesse nella specie un’attività comportante l’esercizio di poteri autoritativi “attribuendo rilievo esclusivo” alla richiamata lett. c) della convenzione, e ciò in chiara violazione delle norme indicate in rubrica posto che le clausole della citata convenzione “evidenziavano, in modo chiaro ed inconfutabile che l’Ente comunale non aveva agito come un mero operatore economico, bensì nella veste ed in funzione di pubblica autorità”.

3.2. Entrambi i motivi – che, ad onta dell’eterogeneità delle doglianze con essi sollevate, possono essere esaminati congiuntamente in quanto afferenti al giudizio di fatto espresso nell’occasione dalla CTR- sono infondati per difetto di conferenza della censura rispetto alla materia oggetto di giudizio.

Sul preliminare rilievo che il carattere vincolato che assume nel nostro ordinamento il giudizio di legittimità impone che nell’esposizione del motivo trovino espressione le ragioni del dissenso, formulate in termini tali da soddisfare esigenze di specificità, di completezza e di riferibilità alla decisione impugnata proprie del mezzo azionato, va invero chiarito che il recupero erariale è stato disposto, come si apprende dalla narrativa dell’avviso di accertamento riportata in ricorso, nonchè dalla riproduzione in esso del relativo documento, in relazione all’atto, datato 23.11.1995, portante l’intestazione “Comune di Lucca” e avente ad oggetto “Concessione alla Gesam s.p.a. della sede della rete di distribuzione del gas metano…”, nel corpo del quale, a fronte della concessione alla Gesam del “diritto di uso esclusivo della sede della rete di distribuzione del gas metano”, trova previsione l’impegno della concessionaria a corrispondere per detto uso “il canone annuo di Lire 350.000.000”. Il rilievo – che questa Corte, nei precedenti citati ha già valutato nel senso di ritenere che l’ente locale, nell’addivenire alla stipula di analoghe convenzioni, non abbia posto in essere provvedimenti di natura autoritativa-unilaterale, essendosi assoggettato, invece “a forme paritetiche di accesso negoziato” – porta qui ad osservare che nel sollevare le viste doglianze – ove si lamenta un vizio motivazionale rispetto all’inquadramento dell’operazione tra le attività economiche dell’ente locale e si eccepisce l’erroneità del ragionamento ermeneutico – l’Agenzia ricorrente abbia inteso aver riguardo, non già al documento di che trattasi ovvero alla concessione della rete, bensì al diverso e più corposo documento regolante la convenzione del servizio portante la data del 6.12.1995. Ed, invero è solo in relazione alla disciplina che presiede alla somministrazione del gas sul territorio municipale e che regola partitamente, come si apprende dal documento trasfuso in ricorso, l’oggetto, gli obiettivi, gli obblighi, la durata, i rapporti economico finanziari con gli utenti ed i poteri di controllo e vigilanza sottesi alla prestazione del servizio che le lagnanze ricorrenti possono trovare ingresso nel giudizio, poichè è solo in relazione alle pattuizioni accolte nella citata convenzione che l’Agenzia potrebbe legittimamente accampare in capo alla sentenza impugnata un vizio motivazionale per aver omesso “di esaminare il provvedimento concessorio” e “le clausole della predetta convenzione… espressive di un’attività autoritativa dell’ente pubblico concedente” ovvero un errore ermeneutico per aver attribuito rilevanza al contenuto di una parte della premessa di detta convenzione “senza esaminare quello delle clausole e delle condizioni particolari” parimenti previste in essa. Ma così ragionando, evidentemente, l’Agenzia formula una critica alla sentenza impugnata che non ne coglie l’oggetto, giacchè la CTR, coerentemente con il tenore dell’esercitata pretesa, ha assunto le proprie determinazioni non già con riferimento al documento – fiscalmente neutro – regolante la concessione del servizio, ma riguardo al documento che è la fonte di innesco dell’atto di rettifica, in quanto è in esso che trova regolazione l’operazione economica che i verificatori hanno ritenuto di considerare fuori campo e di non includere perciò nel volume d’affari rilevante ai fini IVA. E dunque, allorchè l’Agenzia allega le viste censure, fa valere motivi di ricorso che non trovano rispondenza nel caso di specie e che vanno in ragione di ciò doverosamente rigettati.

4. Il ricorso principale va dunque respinto.

5.1. Con l’unico motivo del ricorso incidentale, il comune di Lucca eccepisce ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, il difetto di motivazione in ordine alla disposta compensazione delle spese operata dal giudice d’appello, risultando essa “immotivata”.

5.2. Il motivo è inammissibile per difetto di sintesi.

Soggiacendo la specie al vigore dell’art. 360 bis c.p.c., è noto infatti che anche nel caso previsto dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, “la relativa censura deve contenere un momento di sintesi (omologo del quesito di diritto) che ne circoscriva puntualmente i limiti, in maniera da non ingenerare incertezze in sede di formulazione del ricorso e di valutazione della sua ammissibilità” (SS.UU 20603/07) e da consentire l’immediata “rilevabilità del nesso eziologico tra la lacuna o incongruenza logica denunciata ed il fatto ritenuto determinante, ove correttamente valutato, ai fini della decisione favorevole al ricorrente”. (7865/15; 7847/15; 5858/13).

Nella specie la ricorrente incidentale, contravvenendo a detta regola, ha omesso di corredare l’esposizione del motivo con la conclusiva formulazione del momento di sintesi, rendendo perciò la doglianza inammissibile.

6. Le spese attesa la reciproca soccombenza possono essere compensate.

PQM

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Respinge il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale e compensa le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Quinta Civile, il 18 aprile 2016.

Depositato in Cancelleria il 9 agosto 2016