Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16698 del 03/07/2013

Civile Sent. Sez. 5 Num. 16698 Anno 2013
Presidente: CIRILLO ETTORE
Relatore: CONTI ROBERTO GIOVANNI

SENTENZA

sul ricorso 169-2009 proposto da:
CTC SRL in persona del legale rappresentante pro
tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA
ZANARDELLI 7, presso lo studio dell’avvocato GIUFFRE’
FRANCESCO, che lo rappresenta e difende unitamente
all’avvocato BERTORA ALBERTO giusta delega a margine;
– ricorrente –

2013
1771

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro
tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI
PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO
STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

Data pubblicazione: 03/07/2013

- controricorrente

avverso

la

sentenza

COMM.TRIB.REG.SEZ.DIST.

di

n.
PARMA,

128/2007
depositata

–

della
il

04/12/2007;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica

GIOVANNI CONTI;
udito per il controricorrente l’Avvocato FRIGIDA che ha
chiesto il rigetto;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. PASQUALE FIMIANI che ha concluso per
l’accoglimento del n.8 e decidendo nel merito rigetto
ricorso contribuente.

udienza del 21/05/2013 dal Consigliere Dott. ROBERTO

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. La CTC srl impugnava innanzi alla CTP di Parma un avviso di accertamento con il quale
l’Agenzia delle Entrate aveva richiesto la ripresa a tassazione per IVA relativa all’anno 1999 in
relazione all’esistenza di corrispettivi relativi al mese di dicembre 1999 non fatturati dalla società
contribuente, la quale aveva stipulato con la Giary Group s.p.a. un contratto per la gestione di

2. Sosteneva la ricorrente che la Giary Group aveva stipulato, a partire dal dicembre 1999, un
analogo contratto con la Telefortune s.r.l. avente ad oggetto gli stessi codici telefonici- società pure
essa facente parte del gruppo del quale la Giary era la capogruppo- ragion per cui non poteva
ipotizzarsi alcun omessa fatturazione, essendosi modificato l’originario contratto concluso fra CTC
e Giary Group.
3. Il giudice di primo grado accoglieva il ricorso, rilevando che era stata fornita la prova concreta di
quanto postulato dall’Ufficio.
4. L’Agenzia delle Entrate proponeva appello che la CTR dell’Emilia Romagna che, con sentenza
depositata il 4 dicembre 2007, lo accoglieva dichiarando legittimo l’avviso di accertamento.
5. Evidenziava che le doglianze relative alla nullità dell’atto erano infondate, posto che
l’accertamento risultava adeguatamente motivato e che l’Ufficio non doveva farsi carico di ulteriori
prove, avendo fondato l’accertamento su dati di fatto incontrovertibili, quali il mancato rispetto
delle condizioni contrattuali fra la Giary Group spa e la società contribuente. Ragion per cui non
poteva dirsi che l’onere della prova ricadeva sull’ufficio che non poteva dimostrare circostanze note
soltanto alla contribuente. L’Ufficio, d’altra parte, aveva sostenuto che non vi era prova che i
codici telefonici trasferiti dalla Giary Group alla Telefortune fossero uguali a quelli trasferiti alla
CTC, né vi era prova della disapplicazione del contratto fra Giary e CTC per l’anno 1999 e risultava
che il contratto fra Giary e Telefortune aveva iniziato a spiegare effetti dall’1.1.2000.Sulla base di
questi motivi la sentenza impugnata veniva riformata.
6. La società contribuente ha proposto ricorso per Cassazione affidato ad otto motivi, al quale ha
resistito l’Agenzia delle Entrate con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
7. Con il primo motivo la società ha dedotto violazione dell’art.112 c.p.c. per omessa pronunzia, in
relazione all’art.360 comma 1 n.4 c.p.c. Lamenta che il giudice di appello non aveva esaminato il
vizio di motivazione del provvedimento impugnato. In sede di appello, infatti, la ricorrente non
aveva contestato l’intrinseca adeguatezza della motivazione, ma la totale omissione di vaglio critico
da parte dell’Ufficio in sede di formazione dello stesso atto impositivo per effetto della pedissequa
i

“codici telefonici” relativi a servizi di cartomanzia e pronostici.

riproposizione delle motivazioni contenute nel p.v.c.
8. Con il secondo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art.42 d.p.r.n.600/73 e
dell’art.7 1.n.212/2000, in relazione all’art.360 comma 1 n.3 c.p.c. La ricorrente lamenta che il
giudice di appello aveva acriticamente recepito il contenuto del verbale di constatazione,
disattendendo il dovere di valutare in maniera autonoma e critica gli elementi posti a fondamento
della pretesa impositiva, non potendosi nemmeno ritenere che tale deficit potesse sanarsi in ragione

9. Con il terzo motivo la società lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt.53 e 54 dpr
n.633/1972, in relazione all’art.360 comma 1 n.3 c.p.c. La CTR aveva erroneamente escluso che
l’onere della prova delle prestazioni a base della pretesa fosse a carico della contribuente,
tralasciando di considerare che l’Ufficio non aveva provato alcunchè, ad eccezione del contratto
concluso fra Giary e CTC.
10. Con il quarto motivo la società lamenta vizio del procedimento e/o della sentenza per violazione
degli artt.2697 c.c. e 7 d.lgs.n.546/1992, in relazione all’art.360 comma 1 n.4 c.p.c. Evidenzia che il
giudice di appello aveva applicato in modo distorto il principio dell’onere della prova, senza
nemmeno utilizzare i poteri istruttori di cui all’art.7 d.lgs.n.546/1992.
11. Con il quinto motivo la società deduce omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione
circa un punto decisivo della controversia, in relazione all’art.360 comma 1 n.5 c.p.c. Lamenta che
la CTR, rispetto al fatto controverso relativo al termine del contratto fra Giary e C.T.C., aveva
omesso di considerare che il contratto concluso fra Giary Group e Telefortune aveva ad oggetto i
medesimi codici telefonici già oggetto del contratto fra Giary e CTC, come risultava dalla tabella
allegata al p.v.c. Peraltro, la ricorrente aveva offerto ulteriori elementi idonei a confermare che il
contratto originariamente concluso fra Giary e CTC era stato in più parti informalmente modificato.
12. Con il sesto motivo di ricorso la società ha prospettato il vizio del procedimento e/o della
sentenza ai sensi dell’art.112 c.p.c. per omissione di pronuncia, in relazione all’art.360 comma 1 n.4
c.p.c. Lamenta che il giudice non si era pronunziato sull’esplicito motivo di appello relativo alla
totale inoffensività delle condotte presunte dall’Ufficio.
13. Con il settimo motivo la società ipotizza la violazione e falsa applicazione dell’art.10 coma 3
1.n.212/2000, in relazione all’art.360 comma 1 n.3 c.p.c. Lamenta che la CTR aveva omesso di
considerare l’inoffensività per l’erario, in quanto l’eventuale fatturazione della CTC avrebbe
impedito la fatturazione da parte della Telefortune s.r.l. Il che avrebbe imposto la disapplicazione
delle sanzioni applicate.
14. Con l’ottavo motivo la società prospetta il vizio del procedimento o della sentenza, ai sensi
dell’ art.112 c.p.c., non avendo il giudice esaminato l’eccezione in ordine all’eccessività della
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del rinvio alla motivazione per relationem.

sanzione alla stregua dell’art.6 c.5 d.lgs.n.471/1997 e 7 c.4 d.lgs. n.472/1997. La sanzione applicata
era stata calcolata tramite il cumulo giuridico di sanzioni per tardiva registrazione di fatture emesse
e per dichiarazione con imposta inferiore a quella dovuta, relative alla medesima operazione, senza
considerare che per stessa ammissione dell’Ufficio l’accertamento era dipeso da un mero errore
peraltro inoffensivo.
15. L’Agenzia ha dedotto l’inammissibilità ed infondatezza di tutti i motivi esposti, rilevando

divieto di rinvio al contenuto del processo di constatazione; b) era corretta la decisione impugnata
in punto di onere della prova, essendosi la CTR attenuta ai principi espressi da questa Corte a
proposito dell’art.54 d.p.r.n.633/1972 e del ricorso a presunzioni semplici; c)il vizio di nullità del
procedimento prospettato con riferimento agli artt.2697 c.c. e 7 d.lgs.n.546/92 era inammissibile
potendosi porre, semmai, una questione in ordine ad un error in iudicando del giudice, in ogni caso
non comprendendosi quale fosse stato l’errore commesso dalla CTR, non essendo quest’ultima
comunque tenuta ad acquisire d’ufficio elementi di prova;d) il prospettato vizio di motivazione era
inammissibile, proponendo una diversa interpretazione dei fatti da parte del giudice di legittimità, in
assenza peraltro di adeguato momento di sintesi, risultando lo stesso comunque infondato in assenza
di prova circa l’identità fra i codici telefonici relativi al contratto con Giary rispetto a quelli oggetto
del contratto fra Giary e Telefortune; e) le censure relative all’omessa pronunzia del giudice di
appello in ordine all’illegittimità delle sanzioni applicate, pur non richiedendo una pronunzia di
rinvio in ragione dell’assenza di approfondimenti in punto di fatto, erano infondate.
16. Il primo motivo è inammissibile.
16.1 Ed invero, per aversi violazione dell’art. 112 cod.proc.civ. sub specie di omessa pronunzia,
occorre che la sentenza abbia omesso di accogliere o respingere una domanda o un eccezione. Non
rientra invece nella previsione della norma l’omesso esame di un’argomentazione o di un elemento
di convincimento.
16.2 In secondo luogo non si ha omessa pronunzia (su una domanda o un’eccezione) allorquando la
domanda o l’eccezione siano state implicitamente respinte; e ciò è quanto si verifica quando la
ratio decidendi della sentenza impugnata è incompatibile con l’accoglimento della domanda o
dell’eccezione in questione. In tali casi la parte può eventualmente dolersi, ex articolo 360 n. 5
cod.proc.civ., della omessa motivazione di tale implicita statuizione, ma solo nel caso in cui la
decisione sulla questione implicasse l’accertamento positivo o negativo di un determinato fatto.
17. Anche il secondo motivo è infondato.
17.1 Ed invero, la sentenza impugnata dà conto della motivazione dell’avviso di accertamento,
mentre non ha rilevanza la deduzione che tale motivazione riproducesse alla lettera il processo
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gradatamente che: a)la CTR aveva preso in esame il vizio di motivazione, non ponendosi alcun

verbale di constatazione: la motivazione (dell’atto amministrativo e della sentenza) ha una valenza
esclusivamente oggettiva e per essa non è predicabile il requisito dell’originalità della forma
rappresentativa e tanto meno quello della sua idoneità a dar conto di processo psicologici e
cognitivi individuali. . Ed è appena il caso di rammentare che questa Corte è ferma nel non
richiedere a carico dell’Ufficio alcun vaglio critico rispetto al processo verbale di constatazione al
quale il primo può rinviare pedissequamente-cfr.Cass. n. 7360 del 31/03/2011-.

giurisprudenza di questa Corte, alla cui stregua in tema di accertamento dell’IVA, l’infedeltà della
dichiarazione può essere contestata, ai sensi dell’art. 54 del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, anche
mediante il ricorso a presunzioni semplici, rispetto alle quali il contribuente è tenuto ad fornire la
prova contraria, non potendo limitarsi a mere negazioni o valutazioni dei fatti contrarie a quelle
svolte dall’Ufficio-cfr.Cass. n. 15299 del 10/06/2008; Cass.n.6880/2009-. Con l’ulteriore rilevante
precisazione che il convincimento del giudice in ordine al raggiungimento della prova di un fatto
può fondarsi anche su una sola presunzione semplice-cfr.Cass. n. 8484 del 08/04/2009-.
18.1 Orbene, nel caso di specie la CTR ha ritenuto corretto l’accertamento fondato su un dato di
fatto “incontrovertibile” costituito dal contratto stipulato fra Giary e CTC e, al contempo,
considerato l’assenza di elementi di segno contrario idonei a vincere l’argomento presuntivo,
effettivamente grave ed univoco, rappresentato dalla concordata stipulazione avente ad oggetto i
codici telefonici per i servizi di cartomanzia e pronostici.La censura è pertanto infondata.
19. Parimenti infondata è il quarto motivo per le medesime ragioni esposte con riguardo alla
precedente censura, rispetto alla quale è semmai sufficiente aggiungere che la questione è stata mal
posta con riguardo alle prerogative di cui all’art.7 d.lgs.n.546/1992, posto che a fronte del mancato
assolvimento dell’onere probatorio da parte del soggetto onerato- che nel caso di specie era per
l’appunto la società contribuente rispetto alla presunzione posta dall’ufficio- il Giudice tributario
non è tenuto ad acquisire d’ufficio le prove in forza dei poteri istruttori attribuitigli dal D.Lgs. 31
dicembre 1992, n. 546, art. 7, perché tali poteri sono meramente integrativi (e non esonerativi)
dell’onere probatorio principale e vanno esercitati, al fine di dare attuazione al principio
costituzionale della parità delle parti nel processo, soltanto per sopperire all’impossibilità di una
parte di esibire documenti in possesso dell’altra parte (Cass. n.10513/2008;Cass. n. 10267/2005;
Cass. n. 12262 /2007; Cass. n. 2487/2006).
20. Per quanto riguarda il quinto motivo, con esso la società ricorrente lamenta in sostanza che la
sentenza impugnata non abbia accolto la versione dei fatti prospettati dalla contribuente.
Tale censura è inammissibile nella parte in cui chiede alla Corte di cassazione di rivalutare gli
elementi probatori utilizzati dai giudici di merito per addivenire a quel giudizio di fatto che era di
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18. Anche il terzo motivo è infondato, avendo la CTR fatto corretta applicazione della

loro esclusiva competenza. La sentenza impugnata basa il suo accertamento di fatto sulla
considerazione, del tutto razionale, che era da presumere che il rapporto contrattuale tra le due
società del gruppo si fosse in concreto svolto in conformità alle pattuizioni tra di esse intercorse e
sulla considerazione che la società contribuente non aveva fornito la prova contraria a tale
presunzione. Il ragionamento è corretto, se solo si considera che è razionale presumere che se due
parti si sono reciprocamente obbligate a regolare i loro rapporti in un certo modo osservino poi di

comportamento. Ed è corretto che da tale presunzione sorgesse a carico dell’attuale ricorrente
l’onere della prova contraria, costituendo giudizio di merito insindacabile la constatazione che detta
prova contraria non sia stata fornita. D’altra parte, la CTR ha evidentemente condiviso l’operato
laddove aveva ritenuto che il contratto fra CTC e Teleforttige non riguardava il
periodo in contestazione e che la Giary non poteva disporre dei codici numerici che aveva ceduto
alla CTC fin quando fosse in vigore il contratto concluso con la CTC.
21. Il sesto ed il settimo motivo, che meritano un esame congiunto, sono infondati.
21.1 Giova evidenziare che la neutralità — dal punto di vista dell’IVA — della traslazione dei costi o
dei ricavi da una società all’altra del gruppo non è elemento idoneo a rendere inverosimile la
artificiosità di tale traslazione, dato che la stessa ben può essere utilizzata per eludere o attenuare
artificiosamente gli oneri dell’imposizione diretta. Il fatto che dalla falsa fatturazione non derivi un
minore esborso complessivo per IVA non significa che l’IVA non debba essere pagata, ai sensi
dell’articolo 13 del D.P.R. 633 del 1972, in corrispondenza dell’operazione reale e non
dell’operazione simulata, salva l’applicazione dell’articolo 21 dpr cit., penultimo comma, che
prevede l’applicazione dell’IVA in corrispondenza di quanto indicato in fattura anche in caso di
fatturazione per operazione inesistente o sovrafatturata, ma non è estensibile all’ipotesi inversa (in
favore del contribuente).
22. Passando alle censure contemplate nell’ottavo motivo, è fondata la dedotta omessa pronunzia
sulle questioni relative alle modalità di applicazione delle sanzioni applicate dall’ufficio alla società
contribuente, e ed in alcun modo esaminate, anche solo per implicito, dalla CTR.
23. Sulla base di tali considerazioni, vanno rigettati i motivi dal primo al settimo, mentre
l’accoglimento dell’ottavo impone la cassazione della sentenza nei limiti dell’accoglimento del
motivo medesimo con rinvio per nuovo esame ad altra sezione della CTR dell’Emilia Romagna
P.Q.M.
La Corte
Rigetta i motivi dal primo al settimo ed accoglie l’ottavo.

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fatto tale regolazione, anche se è possibile per ciascuna di esse dare la prova di un diverso

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Cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della CTR dell’Emilia Romagna per nuovo
esame e per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso nella camera di consiglio della V sezione civile della Corte in Roma il 21 maggio 2013.