Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16677 del 09/08/2016

Cassazione civile sez. trib., 09/08/2016, (ud. 11/01/2016, dep. 09/08/2016), n.16677

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BIELLI Stefano – Presidente –

Dott. CIRILLO Ettore – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. PERRINO Angelina Maria – Consigliere –

Dott. VELLA Paola – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19685-2014 proposto da:

FINGIOCHI SPA in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA SICILIA 66, presso lo studio

dell’avvocato AUGUSTO FANTOZZI, che lo rappresenta e difende

unitamente all’avvocato FRANCESCO GIULIANI giusta delega in calce;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 2592/2014 della COMM.TRIB.REG. della

Lombardia, depositata il 19/05/2014;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

11/01/2016 dal Consigliere Dott. PAOLA VELLA;

udito per il ricorrente l’Avvocato GIULIANI che ha chiesto

l’accoglimento;

udito per il controricorrente l’Avvocato GENTILI che ha chiesto il

rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

SANLORENZO RITA che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

A seguito di verifica fiscale sostanziale a carico della società Felofin s.p.a., culminata nel p.v.c. del 15.10.2008, la G.d.F. di Varese – Nucleo Polizia Tributaria, segnalava all’Agenzia delle entrate il coinvolgimento della società Fingiochi s.p.a. in una operazione di cessione di partecipazioni che avrebbe consentito a tale contribuente un’indebita sottrazione di materia imponibile.

In particolare, la Fingiochi s.p.a., socio di maggioranza (al 53,41%) della Giochi Preziosi s.p.a. (di seguito, breviter, “GP”), d’intesa con i soci di minoranza Felofin s.p.a. (34,12%), Valtidone s.p.a. (6,50%), Kartell s.a. (4,02%) e Kartell Ltd (1,95%) aveva individuato un fondo di private equity gestito dalla “3i SGR s.p.a.” (di seguito, breviter, “3i”), disposta a realizzare un’operazione di leveraged buy-out consistente nell’acquisto, tramite la newco “Ludica s.p.a.”, ell’intero capitale sociale della partecipata Giochi Preziosi s.p.a. (cd. società target), che versava in situazione di difficoltà finanziaria, ad un prezzo identico per ogni azione acquistata, a prescindere se dai soci di minoranza o di maggioranza, come da prassi per i fondi di private equity.

Per questa ragione, con parallelo “accordo interno di aggiustamento del prezzo” del 14.7.2005, tutti i soci rinunciavano reciprocamente all’esercizio del diritto di prelazione previsto nello statuto ed i soci di minoranza si riconoscevano debitori nei confronti della Fingiochi di un valore pari ad Euro 13.500.00,00, in correlazione – tra l’altro – al fatto che il prezzo offerto dalla acquirente “3i SGR s.p.a.” era stato determinato “tenendo conto anche di un premio di maggioranza in considerazione della parallela operazione di Fingiochi con 3i”.

Tale operazione veniva appunto ritenuta operazione elusiva ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37-bis, in quanto mascherante il versamento di un “corrispettivo per la prestazione di servizi consistita nel “permettere di fare”, ossia nella rinuncia di Fingiochi ad esercitare il proprio diritto di prelazione sulle azioni oggetto di cessione”.

Mentre la C.T.P. di Milano aveva accolto i ricorsi proposti dalla contribuente avverso i due avvisi conseguentemente emessi – ai fini IRES ed IRAP (per quanto qui ne occupa), oltre che ai fini Iva, relativamente all’anno di imposta 2005 – la C.T.R. della Lombardia accoglieva invece l’appello dell’Ufficio ed aderiva alla ricostruzione dell’amministrazione finanziaria, ritenendo che il suddetto corrispettivo “avrebbe dovuto essere fatturato da Fingiochi ai tre soci di minoranza, quale ricavo imponibile ex art. 85 TUIR”.

Per la cassazione della sentenza d’appello n. 2592, depositata il 19.5.2014 e non notificata, la FINGIOCHI s.p.a. ha proposto ricorso notificato in data 31/72/8/2014, affidato a tre motivi.

L’Agenzia delle entrate ha resistito con controricorso, notificato il

27.10.2014.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Con il primo motivo di ricorso si deduce la “Nullità della sentenza, in relazione all’art. 24 Cost. e art. 111 Cost., comma 6, art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, art. 118 disp. att. c.p.c. e D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, comma 2, n. 4, per vizio di motivazione apparente (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4)”, per avere a C.T.R. “ricopiato acriticamente l’assunto apodittico dell’appello dell’Ufficio”, “asserendo inopinatamente” che a quelle conclusioni si perveniva “attraverso l’accordo stipulato il 14.7.2005” e concludendo poi “per la tassazione ai fini dell’Ires e Irap delle somme in questione, quale asserito ricavo imponibile ex art. 85 del T.U.I.R.”.

1.1. Il motivo è infondato, poichè dalla sua stessa lettura emerge chiaramente come le molteplici contestazioni attingano ad un ben definito tessuto argomentativo, che, per quanto non condiviso, non configura una motivazione inesistente perchè meramente apparente, e quindi non integra il radicale vizio di nullità invocato da parte ricorrente.

2. Con il secondo mezzo si deduce la “Violazione e falsa applicazione: a) degli artt. 1322, 1325, 1362, 1363 e 1375 c.c.; b) degli artt. 3 e 53 Cost., del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37 bis e dei principi comunitari e interni in materia di abuso del diritto; c) degli artt. 85, 86 e 87 T.U.I.R., del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 5 e dell’art. 2425 c.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3)”.

2.1. Il motivo è fondato.

2.2. Merita considerazione, in primo luogo, la doglianza relativa al sovvertimento dei criteri di interpretazione letterale e sistematica dell’accordo sottoscritto in data 14.7.2005, poichè, sebbene il tenore inequivocabile del relativo art. 3 ponesse chiaramente, come unica condizione sospensiva dell’operazione (in particolare della retrocessione parziale del prezzo dalle tre Proponenti a Fingiochi, ai sensi dell’art. 2), la “conclusione del contratto per la compravendita da parte di 3i di tutte le azioni detenute dai Proponenti in GP entro il 15 luglio 2005” e “l’avvenuto pagamento dell’intero prezzo di tali azioni da parte di 3i ai Proponenti” – prezzo espressamente “determinato tenendo conto anche di un premio di maggioranza in considerazione della parallela operazione di Fingiochi con 3i, sebbene la partecipazione dei Proponenti sia una partecipazione di minoranza” – tuttavia la C.T.R., forzando il dato letterale (e con esso l’autonomia negoziale che lo sottende), ha attribuito a parte della pattuizione aggiuntiva di cui all’art. 4 – per cui “le parti rinunciano altresì reciprocamente all’esercizio del diritto di prelazione previsto a favore di ciascuna nello statuto sociale di GP in relazione alla cessione delle rispettive partecipazioni in GP a 3i” – un rilievo causale preminente di ulteriore condizione dell’accordo medesimo (piuttosto che di semplice strumento attuativo, dovendo anche Fingiochi cedere al Fondo 3i SGR la propria partecipazione in GP), affermando che “le somme corrisposte dai tre soci di minoranza a Fingiochi, determinate in base ad un accordo interno in cui 3iSgr non è intervenuta, rappresentano il corrispettivo per la prestazione di servizi consistita nel “permettere di fare”, ossia nella rinuncia di Fingiochi ad esercitare il proprio diritto di prelazione sulle azioni oggetto di cessione”, quando invece – come visto testualmente – la rinuncia al diritto di prelazione era reciproca fra tutte le parti.

2.3. Fondata appare anche la censura circa la mancanza di un nesso tra la suddetta ricostruzione della vicenda negoziale e l’asserita natura abusiva dell’operazione, con conseguente vizio di sussunzione della fattispecie concreta nel paradigma astratto di cui a D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37-bis, mancando il giudice d’appello di evidenziare il supposto difetto di una valida ragione economica e la contestuale emersione dell’intento di ottenere un indebito vantaggio fiscale, ossia il fondamento stesso delle operazioni di carattere elusivo, sulla scorta del pacifico formante giurisprudenziale di questa Corte, in base al quale “è ravvisabile elusione nell’operazione economica che abbia quale suo elemento predominante ed assorbente lo scopo di eludere il fisco, sicchè il divieto di siffatte operazioni non opera qualora esse possano spiegarsi altrimenti che con il mero intento di conseguire un risparmio di imposta, fermo restando che incombe sull’Amministrazione finanziaria la prova sia del disegno elusivo che delle modalità di manipolazione e di alterazione degli schemi negoziali classici, considerati come irragionevoli in una normale logica di mercato e perseguiti solo per pervenire a quel risultato fiscale” (ex plurimis, Cass. 4603/14 e 21390/12; da ultimo, Cass. 10458/16).

2.4. Allo stesso modo il giudice d’appello, dopo aver correttamente richiamato in premessa alcuni principi generali in tema di “comportamento abusivo”, omette poi di individuarne i tratti caratterizzanti nella vicenda concreta. Al riguardo Invece, come di recente ribadito da questa Corte (Cass. n. 5155/16), il comportamento abusivo è stato circoscritto a “quell’operazione economica che – tenuto conto sia della volontà delle parti implicate, sia del contesto fattuale e giuridico – ponga quale elemento predominante e assorbente della transazione lo scopo di ottenere vantaggi fiscali, con la conseguenza che il divieto di comportamenti abusivi non vale se quelle operazioni possano spiegarsi altrimenti che con il mero conseguimento di risparmi d’imposta (Cass. 25972/14, p. 9.1.). La prova sia del disegno elusivo sia delle modalità di manipolazione e di alterazione degli schemi negoziali classici, considerati come irragionevoli in una normale logica di mercato (Cass. 1465/09) e perseguiti solo per pervenire a quel risultato fiscale, incombe sull’Amministrazione finanziaria, mentre grava sul contribuente l’onere di allegare l’esistenza di ragioni economiche alternative o concorrenti che giustifichino operazioni in quel modo strutturate.

Inoltre non è configurabile l’abuso del diritto se non sia stato provato dall’ufficio il vantaggio fiscale che sarebbe derivato al contribuente accertato dalla manipolazione degli schemi contrattuali classici (Cass. 20029/10). Dunque, il carattere abusivo, sotto il profilo fiscale, di una determinata operazione, nel fondarsi normativamente sul difetto di valide ragioni economiche e sul conseguimento di un indebito vantaggio fiscale (Cass., sez. un., 30055/08 e 30057/08; v. C. giust. UE nei casi 3M Italia, Halifax, Part Service), presuppone quanto meno l’esistenza di un adeguato strumento giuridico che, pur se alternativo a quello scelto dai contraenti, sia comunque funzionale al raggiungimento dell’obiettivo economico perseguito (Cass. 21390/12, p.3.2) e si deve indagare se vi sia reale fungibilità con le soluzioni eventualmente prospettate dal fisco (Cass. 4604/14)”.

2.5. Del tutto in linea con questa impostazione risultano tanto la Raccomandazione 2012/772/ UE (specie con riguardo alla necessità di una “sostanza economica”), quanto il più recente legislatore nazionale (L. 11 marzo 2014, n. 23, art. 5) che, nel delegare al Governo l’attuazione della disciplina dell’abuso del diritto e dell’elusione fiscale, coordinandola con la citata raccomandazione dell’UE, indica, tra l’altro, i seguenti principi e i criteri direttivi: “definire la condotta abusiva come uso distorto di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio d’imposta” (cfr. Cass., s.u. 30055/08 e 30057/08); “garantire la libertà di scelta del contribuente tra diverse operazioni comportanti anche un diverso carico fiscale”; “considerare lo scopo di ottenere indebiti vantaggi fiscali come causa prevalente dell’operazione abusiva”; “escludere la configurabilità di una condotta abusiva se l’operazione o la serie di operazioni è giustificata da ragioni extrafiscali non marginali” (v. Cass. 8772/08 e 10257/08); “stabilire che costituiscono ragioni extrafiscali anche quelle che non producono necessariamente una redditività immediata dell’operazione” (v. Cass. 21390/12), “ma rispondono ad esigenze di natura organizzativa e determinano un miglioramento strutturale e funzionale dell’azienda del contribuente” (v. Cass. 4604/14 e 1372/11).

2.6. Ed in tal senso la L. n. 212 de 2000, nuovo art. 10-bis – che pur non essendo applicabile catione temporis (v. D.Lgs. n. 128 del 2015, art. 1, comma 5) rappresenta indubbiamente un termine interpretativo di riferimento, sia pure in chiave evolutiva – stabilisce che “configurano abuso del diritto una o più operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti” (comma 1) e che “si considerano: a) operazioni prive di sostanza economica i fatti, gli atti e i contratti, anche tra loro collegati, inidonei a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali… b) vantaggi fiscali indebiti i benefici, anche non immediati, realizzati in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario”, precisando che “sono indici di mancanza di sostanza economica, in particolare, la non coerenza della qualificazione delle singole operazioni con il fondamento giuridico del loro insieme e la non conformità dell’utilizzo degli strumenti giuridici a normali logiche di mercato” (comma 2); per poi chiarire che, “ferma la libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali diversi offerti dalla legge e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale” (comma 4), “non si considerano abusive, in ogni caso, le operazioni giustificate da valide ragioni extrafiscali, non marginali, anche di ordine organizzativo o gestionale, che rispondono a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa ovvero dell’attività professionale del contribuente” (comma 3).

2.7. Nel caso di specie, alla carente declinazione concreta della fattispecie elusiva o abusiva, da parte del giudice d’appello, si affianca una congrua indicazione, da parte del contribuente, delle “valide ragioni economiche dell’accordo del 14 luglio 2005”, caratterizzato dal fatto che, “per regola economica, una partecipazione di maggioranza ha un valore più che proporzionale rispetto alla partecipazione di minoranza, e tale maggiore valore è comunemente denominato premio di maggioranza”, sicchè “l’assunzione dell’obbligazione di cui è causa dai tre soci di minoranza a favore di Fingiochi persegue un preciso e fondamentale scopo economico-finanziario: riallineare internamente (ossia tra le parti venditrici) i prezzi di cessione delle diverse partecipazioni in GP dai rispettivi valori normali ex artt. 9 del T.U.I.R. e D.P.R. n. 633 del 1972, art. 14, retrocedendo legittimamente, congruamente e coerentemente al socio di maggioranza il premio di maggioranza, che altrimenti sarebbe stato percepito indebitamente (sotto il profilo economico) dai soci di minoranza”.

2.8. Anche sotto il profilo dell’indebito vantaggio fiscale, il contribuente ha sottolineato, in linea con le affermazioni dell’Ufficio (v. pag. 46 del ricorso), che “l’operazione economica alternativa a quella concretamente realizzata sarebbe stata costituita dal riconoscimento diretto da parte del Fondo 3i SGR (anzichè indiretto, mediante accordo interno tra i venditori) del premio di maggioranza spettante a Fingiochi in base ai principi economici, diversificando conseguentemente il prezzo delle azioni di GP in ragione dell’entità delle partecipazioni cedute”, ed in tal caso “la Fingiochi avrebbe sì realizzato una plusvalenza più elevata, ma questa sarebbe comunque stata esente ai fini Ires ex art. 87 del T.U.I.R. (nel testo all’epoca in vigore), non imponibile ai fini Irap ex D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 5 ed esente ai fini Iva ex D.P.R. n. 633 del 1972, art. 10, comma 1, n. 4)” – trattandosi di operazioni relative ad “azioni” inquadrate come “immobilizzazioni finanziarie” munite di specifici requisiti (v. pag. 51 del ricorso) – sicchè il carico fiscale dell’operazioni sarebbe stato identico, senza potersi ipotizzare alcun vantaggio fiscale.

2.9. Di qui anche la censura dell’ultima affermazione della C.T.R., per cui il corrispettivo in questione “avrebbe dovuto essere fatturato da Fingiochi ai tre soci di minoranza, quale ricavo imponibile ex art. 85 Tuir”, dal momento che quest’ultima disposizione annovera tra i ricavi imponibili, alla lett. c), “i corrispettivi delle cessioni di azioni o quote di partecipazione che non costituiscono immobilizzazioni finanziarie, diverse da quelle cui si applica l’esenzione di cui all’art. 87”, il quale a sua escludeva dalla formazione del reddito imponibile “le plusvalenze realizzate e determinate ai sensi dell’art. 86, commi 1, 2 e 3, relativamente ad azioni”. Di conseguenza, ai fini Irap si sarebbe trattato di un provento straordinario classificabile, ai sensi dell’art. 2425 c.c., nella voce del conto economico “E) Proventi e oneri straordinari”, non imponibili.

3. Le esposte considerazioni superano le censure proposte con il terzo motivo, recate “Omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti: il Fondo 3i SGR ha acquistato l’intero capitale sociale di GP a un prezzo unitario (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5)”, il cui esame resta assorbito.

4. In conclusione, la sentenza impugnata va cassata e, non risultando necessari ulteriori accertamenti in fatto, la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, con l’accoglimento del ricorso originario della società contribuente, cui controparte dovrà rifondere le spese del giudizio di legittimità, liquidate in dispositivo; le peculiarità della vicenda processuale giustificano invece la compensazione delle spese dei gradi di merito.

PQM

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso, accoglie il secondo, assorbito il terzo, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, accoglie l’originario ricorso della contribuente. Condanna l’Agenzia delle entrate alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 29.000,00 oltre rimborso forfetario ed accessori di legge, con compensazione delle spese dei gradi di merito. Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della non sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma cit. D.P.R., art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 11 gennaio 2016.

Depositato in Cancelleria il 9 agosto 2016