Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16674 del 29/07/2011

Cassazione civile sez. trib., 29/07/2011, (ud. 21/06/2011, dep. 29/07/2011), n.16674

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PIVETTI Marco – Presidente –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – rel. Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. SAMBITO Maria Giovanna Concetta – Consigliere –

Dott. OLIVIERI Stefano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

ARYLUX SPA in persona del Presidente e legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GEROLAMO BELLONI 88,

presso lo studio dell’avvocato PROSPERETTI GIULIO, che lo rappresenta

e difende unitamente all’avvocato DEL PENNINO CARLO, giusta delega a

margine;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E FINANZE;

– intimato –

e contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope

legis;

– resistente con atto di costituzione –

avverso la sentenza n. 194/2005 della COMM.TRIB.REG. di MILANO,

depositata il 06/12/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

21/06/2011 dal Consigliere Dott. CARLO PARMEGGIANI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FEDELI Massimo, che ha concluso per la cassazione del ricorso con

rinvio.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La società Clam s.p.a. impugnava una cartella di pagamento con la quale il concessionario della riscossione della imposte di Milano chiudeva il pagamento di ILOR per l’anno 1994. La Commissione Tributaria Provinciale di Milano accoglieva il ricorso della contribuente. La Agenzia delle Entrate proponeva appello e la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, con sentenza n. 194/32/05, in data 16-11-05, depositata il 06-12-05, in accoglimento del gravame, confermava la legittimità dell’operato dell’Ufficio.

Avverso la sentenza propone ricorso per cassazione, con due motivi, instando per l’annullamento di tale provvedimento, in applicazione del art. 327 c.p.c., comma 2, la società di cui sopra, che aveva assunto la denominazione Arylux s.p.a., nei confronti del Ministero della Economia e delle Finanze e della Agenzia delle Entrate, assumendo che non aveva preso conoscenza della instaurazione del processo di appello, in cui era rimasta contumace, per fatto a lei non imputabile, in quanto l’atto di gravame era stato notificato al difensore domiciliatario, già a tale data deceduto, con notifica che pertanto assume come inesistente, e di avere avuto contezza dell’accaduto solo a seguito della notifica di una cartella esattoriale emessa dal concessionario delle imposte sul presupposto della intervenuta definitività della sentenza di appello.

La Agenzia deposita atto di costituzione, ai fini della partecipazione alla udienza di discussione.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

In via preliminare occorre dichiarare la inammissibilità del ricorso nei confronti del Ministero della economia e delle Finanze, che non era stato parte del giudizio di merito.

Con il primo motivo la ricorrente deduce la inesistenza della notificazione dell’atto di appello per violazione dell’art. 141 c.p.c., comma 4.

Espone a sostegno che la notifica del gravame fu effettuata dalla Agenzia delle Entrate, a mezzo posta, con raccomandata spedita in data 05-12-2003 e pervenuta apparentemente al difensore domiciliatario della società Clam in primo grado, dott. A. L., in data 06-12-2003.

Detto avviso di ricevimento non recava il nome del consegnatario dell’atto, ma una semplice sigla, illeggibile. In fatto, il domiciliatario era deceduto in data (OMISSIS), e secondo la ricorrente non disponeva di collaboratori o segretarie di studio.

Sostiene pertanto che la notificazione era da ritenersi inesistente, con la conseguenza, che il ricorso era ammissibile e non tardivo ai sensi dell’art. 327 c.p.c., comma 2, essendo stato proposto nei termini di cui all’art. 325 c.p.c., comma 2, decorrenti dalla intervenuta conoscenza del processo, coincidente con la notifica della cartella esattoriale in esecuzione della sentenza avvenuta in data 28 agosto 2007.

Con il secondo motivo deduce violazione dell’art. 101 c.p.c. e del D.Lgs. n. 546 del 1972, art. 31 0 72, sostenendo che per la inesistenza della notifica di cui sopra non si era instaurato il contraddittorio in appello, con conseguente nullità di tutti gli atti di tale grado e della sentenza impugnata.

Assume inoltre che alla ricorrente non era stato comunicato l’avviso di trattazione di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 31.

Sostiene infine che la sentenza di primo grado era passata in giudicato, per inutile decorrenza dei termini di cui all’art. 327 c.p.c..

Il ricorso è in primo luogo ammissibile, e, nel merito, è parzialmente fondato.

L’esame dei documenti ritualmente prodotti dalla ricorrente e del fascicolo di ufficio richiesto espressamente da questa Corte consente di ritenere accertato, in fatto, che l’atto di appello dell’Ufficio fu notificato direttamente a mezzo del servizio postale alla società Clam s.p.a. presso il difensore domiciliatario (per procura rilasciata in calce al ricorso di primo grado) dott. A.L., in (OMISSIS), via (OMISSIS). L’avviso di ricevimento reca la data del 6-11-03 e alla voce ” firma per esteso del ricevente” reca una sigla illeggibile.

E’ provato tramite certificato dello stato civile che il dott. A.L. decedette in (OMISSIS), in data posteriore al deposito della sentenza di primo grado (22-10-02) ed ovviamente anteriore alla notifica in questione.

Non risultano in atti documenti od elementi indiziari da cui risulti che la ricorrente abbia avuto notizia della pendenza del processo di appello. In particolare, essendo la parte contumace, non le fu comunicato l’avviso di trattazione di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 31.

Dagli elementi di cui sopra deriva anzitutto che il ricorso, apparentemente tardivo, è ammissibile, in quanto può ritenersi provato che la ricorrente non ebbe conoscenza del processo per invalidità della citazione del ricorso in appello, ai sensi dell’art. 327 c.p.c., comma 2, e raggiunse tale conoscenza solo con la notifica della cartella esattoriale in data 28 agosto 2007, in relazione alla quale data il ricorso, notificato da parte del ricorrente alla Agenzia in data 14-11-2007, appare tempestivo.

In secondo luogo, è consolidato principio discendente dall’art. 141 c.p.c., u.c., che la morte del procuratore domiciliatario produce la inefficacia della dichiarazione di elezione di domicilio e la conseguente necessità che l’atto di impugnazione sia notificato alla parte personalmente ai sensi dell’art. 330 c.p.c., comma 3, applicabile anche al processo tributario. La notifica nella specie tuttavia non può ritenersi inesistente,in quanto è comprovato che il plico fu ricevuto da persona non identificabile tramite la sottoscrizione, ma presente all’indirizzo del domiciliatario e che accettò la consegna di un atto diretto precisamente a costui. A tale proposito, non assume valore di prova la dichiarazione del figlio del professionista sul fatto che dopo la morte del genitore lo studio cessò la attività, in quanto questa, non sostenuta da un obbligo legale di veridicità, costituisce mero indizio contraddetto dal fatto obiettivo che in tale studio vi era una persona che riceveva gli atti. In assenza quindi di una prova sufficiente sulla inesistenza di un collegamento tra il ricevente ed il domiciliatario, a carico della ricorrente, deve quindi trovare applicazione la giurisprudenza della Corte che ritiene la nullità è non la inesistenza della notificazione in ipotesi di persistenza dello studio in cui il difensore deceduto esercitava la attività ed era stato eletto domicilio, dovendo considerarsi la elezione di domicilio effettuata con riferimento ad una organizzazione professionale che continua ad operare anche dopo il decesso del difensore (v. Cass. N. 9543 del 2010). La nullità della notifica dell’atto di appello determina la nullità della sentenza e dell’intero processo di secondo grado per violazione del principio del contraddittorio, con conseguente cassazione della sentenza impugnata, ma, a differenza della ipotesi di inesistenza, impone il rinvio al giudice del merito, per la adozione dei provvedimenti di cui all’art. 291 c.p.c.. Questi provvederà inoltre alla liquidazione delle spese di questa fase di legittimità.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso nei confronti del Ministero, dichiara ammissibile il ricorso nei confronti della Agenzia; in accoglimento del ricorso cassa la sentenza impugnata con rinvio, anche per le spese, a diversa sezione della CTR della Lombardia.

Così deciso in Roma, il 21 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 29 luglio 2011

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