Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16664 del 29/07/2011

Cassazione civile sez. trib., 29/07/2011, (ud. 08/06/2011, dep. 29/07/2011), n.16664

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PIVETTI Marco – Presidente –

Dott. BOGNANNI Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – Consigliere –

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E FINANZE in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis.

– ricorrenti –

contro

G4 SRL IN AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA IN LIQUIDAZIONE in persona

dei Commissari liquidatori pro tempore, elettivamente domiciliato in

ROMA VIA GIUSEPPE PISANELLI 2, presso lo studio dell’avvocato POMPA

VINCENZO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in calce;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 51/2006 della COMM. TRIB. REG. di ROMA,

depositata il 04/07/2006;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

08/06/2011 dal Consigliere Dott. SALVATORE BOGNANNI;

udito per il ricorrente l’Avvocato TIDORE, che ha chiesto

l’accoglimento, riportandosi ai motivi di ricorso;

udito per il resistente l’Avvocato POMPA, che si riporta agli

scritti;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

ZENO Immacolata, che ha concluso per l’improponibilità del ricorso

in subordine inammissibilità in subordine ulteriore rigetto.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso alla commissione tributaria provinciale di Roma la società G4 srl. in amministrazione straordinaria proponeva opposizione avverso l’avviso di rettifica per l’Iva inerente al 1993, e basato sul presupposto che l’atto di compravendita di un complesso immobiliare stipulato con la società Immobilfin nel mese di gennaio di quell’anno dovesse essere sottoposto all’aliquota agevolata del 4% e non a quella ordinaria del 19%. L’ufficio nel costituirsi eccepiva che si trattava di operazione avente scopo speculativo, tanto che la cessione veniva effettuata nei confronti di un ente che destinava le unita immobiliari a fine locativo, e non piuttosto di costruzione di alloggi non di lusso per la prima casa. Quella commissione accoglieva il ricorso introduttivo.

Avverso la relativa decisione l’agenzia delle entrate proponeva appello, cui la contribuente resisteva, dinanzi alla Commissione tributaria regionale del Lazio, la quale rigettava il gravame, sul presupposto che la modifica normativa introdotta col D.L. n. 155 del 1993, poi convertito, non poteva applicarsi retroattivamente nella specie. Contro questa pronuncia il Ministero e l’agenzia hanno proposto ricorso per cassazione, affidandolo a quattro motivi, mentre la G4 resiste con controricorso, ed ha depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente vanno esaminate le tre questioni pregiudiziali sollevate dalla controricorrente come segue.

A) Quanto alla prima, va rilevato che, come osservato esattamente dalla contribuente, il ricorso del Ministero va dichiarato inammissibile, in quanto esso non era stato parte nel giudizio di secondo grado, e perciò non poteva impugnare la sentenza del giudice di appello.

Invero in tema di contenzioso tributario, una volta che l’appello avverso la sentenza della commissione provinciale era stato proposto soltanto dall’ufficio periferico dell’Agenzia delle entrate, succeduta a titolo particolare nel diritto controverso al Ministero delle Finanze nel corso del giudizio di primo grado, e i contribuenti avevano accettato il contraddittorio nei confronti del solo nuovo soggetto processuale, il rapporto processuale si svolgeva soltanto nei confronti dell’agenzia delle entrate, che ha personalità giuridica ai sensi del D.Lgs. n. 330 del 1999, e che era divenuta operativa dal 1.1.2001 a norma del D.M. 28 dicembre 2000, senza che il dante causa Ministero delle finanze fosse stato evocato in giudizio, l’unico soggetto legittimato a proporre ricorso per cassazione avverso la sentenza della commissione tributaria regionale allora era solamente l’agenzia delle entrate. Pertanto il ricorso proposto dal medesimo deve essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione (V. pure Cass. 18394 del 2004, n. 19072 del 2003).

B) Con la seconda eccezione la G4 deduce inammissibilità del ricorso, perchè l’avvocatura di Stato lo ha proposto senza munita di specifico mandato, in mancanza di adeguata convenzione al patrocinio ovvero di disposizione di legge.

Si tratta all’evidenza di eccezione manifestamente infondata, dal momento che nell’ipotesi di rappresentanza processuale facoltativa degli enti pubblici da parte dell’avvocatura dello Stato, non è necessario che l’ente rilasci una specifica procura alla medesima per il singolo giudizio, risultando applicabile anche a tale ipotesi, a norma del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611, art. 45 la disposizione dell’art. 1, comma 2, del R.D. cit., secondo cui gli avvocati dello Stato esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le giurisdizioni ed in qualunque sede senza bisogno di mandato. Peraltro si tratta di fattispecie relative ad agenzia fiscale, in rapporto alla quale il patrocinio facoltativo dell’avvocatura dello Stato è previsto dal D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300, art. 72 come nel caso in esame (V. pure Cass. Sez. U, Sentenze n. 23020 del 15/11/2005, 22021 del 2005).

C) Con la terza eccezione la controricorrente denunzia violazione di norme di legge, poichè la ricorrente agenzia ha notificato il ricorso presso il procuratore domiciliatario del primo grado, e non invece all’altro nominato per l’appello, nel cui studio in via G. Pisanelli n. 2 in Roma aveva eletto domicilio, sicchè si è verificata inesistenza della notificazione, senza alcuna sanatoria, col conseguente passaggio in giudicato della sentenza.

La questione non va condivisa, atteso che, a parte l’erre contenuto specificamente nell’intestazione della decisione al riguardo, in cui appunto è indicato il Dott. A. Salvadè come difensore, e non invece l’avv. V. Pompa, tuttavia va osservato che, com’è noto, l’eccezione di nullità della notificazione del ricorso per cassazione, formulata dal resistente, perchè non eseguita al proprio difensore ritualmente costituito nel precedente grado, è infondata. Infatti, con la proposizione del controricorso e, quindi, con il regolare svolgimento, da parte dell’intimata, dell’attività difensiva, la dedotta inesistenza altro non è che nullità, la quale deve ritenersi sanata ai sensi dell’art. 156 c.p.c., comma 3, posto che comunque un collegamento c’era tra il precedente procuratore con la contribuente, tanto che essa si è messo subito a contatto col nuovo difensore (Cfr. anche Cass. Sentenze n. 13650 del 11/06/2007, n. 15190 del 2005).

1) In ordine poi alla posizione della ricorrente agenzia, col primo motivo essa deduce violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 56 in quanto la CTR non considerava che già lo stesso atto impositivo conteneva la contestazione inerente alla esigenza che venisse applicata l’aliquota del 19% e non invece quella agevolata, spettando solo alla contribuente fornire la prova della sussistenza dei presupposti per invocare il beneficio in argomento, senza che quindi il “petitum” avesse subito un mutamento con l’appello.

Il motivo è fondato. La CTR osservava che l’agenzia aveva invocato la disciplina introdotta con il n. 21 bis della parte 2^ della Tabella allegata al D.P.R. n. 633 del 1972, e che non era stata mai contestata alla contribuente, sicchè costituiva eccezione nuova, e perciò inammissibile.

L’assunto non è esatto, atteso che sin dalla notifica dell’avviso di rettifica l’a. f. rivendicava l’applicazione dell’aliquota ordinaria, negando quella agevolata. Del resto il processo tributario, in quanto rivolto a sollecitare il sindacato giurisdizionale sulla legittimità dell’atto impositivo, è strutturato come un giudizio d’impugnazione del provvedimento, in cui l’oggetto del dibattito è circoscritto alla pretesa effettivamente avanzata con l’atto impugnato, alla stregua dei presupposti di fatto e di diritto in esso indicati, ed entro i limiti delle contestazioni sollevate dal contribuente.

Pertanto si ha domanda nuova per modificazione della “causa petendi”, inammissibile in appello, quando i nuovi elementi dedotti dinanzi al giudice di secondo grado comportino il mutamento dei fatti costitutivi del diritto azionato, modificando l’oggetto sostanziale dell’azione ed i termini della controversia, in modo da porre in essere, in definitiva, una pretesa diversa, per la sua intrinseca essenza, da quella fatta valere in primo grado, e sulla quale non si è svolto in quella sede il contraddittorio. In particolare, non configura la proposizione di una nuova domanda la contestazione da parte dell’ufficio appellante dei fatti dedotti dall’appellato in primo grado, la quale non incide sull’individuazione dell’oggetto della domanda giudiziale o dei suoi elementi costitutivi, ma solo sulla prova di tali elementi, come nella specie (V. pure Cass. Sentenza n. 13667 del 11/06/2007).

2) Il secondo motivo, attinente a violazione di norma di legge, per la proposizione di censura nuova in appello relativamente al diniego dell’agevolazione in argomento rimane assorbito dal primo.

3) Col terzo motivo la ricorrente lamenta violazione di norma di legge, in quanto la CTR non considerava che si trattava di un’agevolazione, e quindi era la contribuente che doveva fornire la prova della propria pretesa.

Anche tale doglianza resta assorbita dal primo motivo, anche se tuttavia non appare superfluo rilevare – solo “ad abundantiam” – che in materia di IVA, le norme che prevedono aliquote agevolate costituiscono un’eccezione rispetto alle disposizioni che stabiliscono, in via generale, le aliquote ordinarie, sicchè spetta al contribuente, che voglia far valere tali circostanze – le quali, pur non escludendola, riducono sul piano quantitativo la pretesa del fisco – provare l’esistenza dei presupposti per la loro applicazione, e cioè dei fatti costituenti il fondamento della sua eccezione (Cfr.

anche Cass. Sentenze n. 7124 del 09/05/20(9-3, n. 14904 del 2001).

4) Col quarto motivo la ricorrente denunzia violazione (di norme di legge, poichè il giudice del gravame non considerava che la G4 non era la costruttrice del compendio immobiliare, e comunque tale carattere veniva solo desunto in base al contratto, da cui risultava che essa aveva incorporato altre società, mentre invece il fabbricato veniva ceduto ad altra società immobiliare per fini speculativi, tanto che le relative unità erano destinate a locazione a terzi, mentre invece il beneficio riguardava la costruzione di alloggi non di lusso per abitazione L. n. 408 del 1949, ex art. 13, c.d. Tupini.

La censura va condivisa, dal momento che in “subjecta materia”, l’aliquota agevolata del 4 per cento prevista dal n. 21 della parte seconda della tabella A, allegata al D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 (nel testo anteriore alla modifica apportata con il D.L. 22 maggio 1993, n. 155, art. 16, n. 4 operante dal 22 maggio 1993) – riguardante i fabbricati e porzioni di fabbricati di cui alla L. 2 luglio 1949, n. 408, art. 13 ceduti da imprese costruttrici, ancorchè non ultimati, purchè permanga l’originaria destinazione – non si applica ad una impresa edile che si sia limitata a rivendere un immobile acquistato da altro costruttore, atteso che detta agevolazione tributaria ha la finalità di favorire lo svolgimento della attività edilizia, anche se esercitata in tutto o in parte con la collaborazione di terzi, ma non può estendersi alla attività commerciale meramente speculativa di compravendita di immobili in generale (V. pure Cass. Sentenza n. 3954 del 18/04/1998).

Ne deriva che il ricorso dell’agenzia va accolto per quanto di ragione, con conseguente cassazione della sentenza impugnata, con invio alla CTR del Lazio, altra sezione, per nuovo esame, e che si uniformerà ai suindicati principi di diritto.

Quanto alle spese di questo giudizio, sussistono giusti motivi per compensare quelle inerenti al rapporto tra il Ministero e la contribuente, mentre invece le altre saranno regolate dal giudice del rinvio stesso.

P.Q.M.

LA CORTE Dichiara inammissibile il ricorso del Ministero, e compensa le relative spese; accoglie quello dell’agenzia; cassa la sentenza impugnata, e rinvia, anche per le altre spese, alla commissione tributaria regionale del Lazio, altra sezione, per nuovo esame.

Così deciso in Roma, il 8 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 29 luglio 2011

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