Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16661 del 29/07/2011

Cassazione civile sez. trib., 29/07/2011, (ud. 17/05/2011, dep. 29/07/2011), n.16661

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PIVETTI Marco – Presidente –

Dott. FERRARA Ettore – Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. CIRILLO Ettore – rel. Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E FINANZE in persona del Ministro pro

tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope

legis;

– ricorrenti –

contro

DIVE INTERNAZIONALE PIERMARTIRI SAS;

– intimato –

avverso la sentenza n. 68/2004 della COMM. TRIB. REG. di ANCONA,

depositata il 14/07/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

17/05/2011 dal Consigliere Dott. ETTORE CIRILLO;

udito per il ricorrente l’Avvocato ZERMAN, che ha chiesto

l’accoglimento;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

BASILE Tommaso, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza depositata il 14 luglio 2005, corretta il 6 aprile 2006 e notificata l’8 luglio 2006, la CTR delle Marche ha accolto gli appelli riuniti e proposti dalla S.a.s. DIVE INTERNATIONAL di Piermartiri G. & C. e dal socio accomandatario P.G. nei confronti dall’AGENZIA delle ENTRATE, annullando gli avvisi di accertamento per IVA (1995/6) e ILOR (1995/6/7) societarie e relative sanzioni, nonchè per IRPEF (1995/6) da partecipazione sociale e relativo contributo SSN, tutti fondati su verifiche esperite dalla GUARDIA di FINANZA. Ha motivato la decisione ritenendo che giustamente i contribuenti avevano eccepito l’illegittimità della a-zione della GUARDIA di FINANZA, atteso che la verifica, iniziata al solo scopo di controllare l’osservanza delle disposizioni in materia di IVA comunitaria nell’anno 1995, era stata estesa, in seguito alle gravi irregolarità riscontrate e con apertura di verifica generale, anche all’anno 1996 e per IVA, imposte dirette e altri tributi; ha rilevato, sul punto, la mancanza di una specifica autorizzazione all’accesso nei locali dell’impresa per l’effettuazione di una verifica generale da parte del Comandante del Reparto, il quale, partecipando direttamente alle operazioni e rivestendo la qualità di Capo Ufficio e di Direttore della Verifica, “avrebbe dovuto, in considerazione di gravissime irregolarità riscontrate in sede di accesso, avendone i poteri ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 52 redigere apposita autorizzazione che disponeva l’apertura di una verifica generale”.

Con atto presentato all’ufficiale giudiziario il 21 ottobre 2006 e notificato 30 ottobre 2006, hanno proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi, l’AGENZIA delle ENTRATE e il MINISTERO dell’ECONOMIA e delle FINANZE. I contribuenti non si sono costituiti.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. In primo luogo, va rilevata d’ufficio la carenza di legittimazione processuale dell’altro soggetto rappresentato dall’AVVOCATURA ERARIALE, il MINISTERO dell’ECONOMIA e delle FINANZE, che non è stato parte nel giudizio di secondo grado ed è oramai estraneo al contenzioso tributario dopo la creazione delle agenzie fiscali.

L’intervento ministeriale in cassazione è dunque inammissibile e il ricorso dell’AVVOCATURA dello STATO va esaminato unicamente riguardo all’AGENZIA delle ENTRATE, che è la sola a essere legittimamente impugnante (Sez. 5^, n. 7408 del 2011).

Il ricorso per parte ministeriale non incide concretamente sul presente giudizio, stante la mancata costituzione dei contribuenti.

2. In secondo luogo, d’ufficio occorre rilevare la nullità dell’intero giudizio riguardo alle imposte dirette. Nella specie si controverte su avvisi d’accertamento IRPEF concernenti redditi di partecipazione a società di persone e non risulta che il socio accomandatario ricorrente abbia proposto eccezioni di tipo personale.

Si controverte, inoltre, su avvisi di accertamento ILOR concernenti reddito d’impresa della S.a.s. e non risulta che questa abbia sollevato questioni proprie.

3. Occorre evidenziare che le Sezioni Unite hanno affermato che l’unitarietà dell’accertamento che è alla base delle determinazioni sui redditi delle società di persone e delle associazioni di cui al D.P.R. n. 917 del 1986 (art. 5) e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili e indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci, salvo il caso in cui si prospettino questioni personali.

4. Pertanto, tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi, non avendo tale controversia per oggetto la singola posizione debitoria del ricorrente, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto impositivo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario e relativa necessità d’integrazione, essendo il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio (sent. n. 14815 del 2008).

5. Questa Corte ritiene che il rilievo del difetto d’integrità del contraddittorio, per mancata presenza del socio accomandante e litisconsorte necessario (Temperini Enzo, secondo gli atti introduttivi), debba prevalere sulle censure mosse dall’AGENZIA alla sentenza impugnata e che tale rilievo, omesso da parte dei giudici di merito, debba essere compiuto pertanto in questa sede, essendo la Corte medesima dotata di poteri d’ufficio in tal senso in tutte le ipotesi in cui il processo non poteva essere iniziato o proseguito (Sez. 5^, nn. 25954, 25931, 25929 del 2010).

6. La ritenuta nullità delle intere fasi di merito comporta che, pronunziando sul ricorso dell’AGENZIA, la sentenza impugnata deve essere cassata e restano inoltre travolte anche le sentenze di primo grado, con rinvio alla C.T.P. di prime cure affinchè provveda a decidere le controversie su imposte dirette (e relativi accessori) previa integrazione del contraddittorio.

7. Ciò comporta la separazione della causa sulle imposte dirette da quella per IVA societaria e relativi accessori (Sez. 5^, n. 6897 del 2011). Sul punto va ricordato che solo nei tributi imputati per trasparenza sussiste il litisconsorzio necessario tra società di persone e tutti i soci; ove la lite concerna anche l’IVA possono sussistere solo in via eventuale esigenze di carattere unitario che possono comportare la necessità del “simultaneus processus” (Sez. 5^, n. 6935 del 2011 e n. 12236 del 2010). Infatti, di norma, il giudicato che si formi in materia di tributi diretti non è preclusivo delle questioni concernenti il diverso rapporto giuridico d’imposta in tema di IVA, e viceversa, anche se relativo alla stessa annualità e scaturente dalla medesima indagine di fatto (Sez. 5^, n. 25200 del 2009).

8. Passando all’esame del merito della causa sull’IVA societaria, l’AGENZIA denuncia con due mezzi la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 52 e 56. Assume che, ai sensi delle citate norme, (1) non era necessaria alcuna specifica autorizzazione per procedere a verifica generale a carico dalla contribuente nei locali destinati all’esercizio dell’impresa e che (2) l’eventuale inosservanza procedurale non comportava comunque l’inutilizzabilità fiscale dei dati acquisiti.

9. E’ da premettere che – ai sensi della L. n. 4 del 1929, art. 35 – la GUARDIA di FINANZA, in quanto “polizia tributaria”, può sempre accedere negli esercizi pubblici e in ogni locale adibito ad azienda industriale o commerciale ed eseguirvi verificazioni e ricerche, per assicurarsi dell’adempimento delle prescrizioni imposte dalle leggi e dai regolamenti in materia finanziaria, non necessitando, a tal fine, di autorizzazione scritta, richiesta per il diverso caso di accesso effettuato dai dipendenti civili dell’amministrazione finanziaria (Sez. 5, n. 16017 del 2009). Nella specie, tale rilievo di diritto legittima pienamente l’operato della G.d.F., il che convalida gli atti impositivi che l’amministrazione ha emesso sulla scorta delle relative verifiche.

10. Peraltro, con insindacabile accertamento di fatto, i giudici d’appello hanno appurato che la verifica, iniziata sotto la direzione personale del locale Comandante del Reparto (Tenenza G.d.F.) allo scopo di controllare l’osservanza di disposizioni sull’IVA comunitaria (1995), era stata estesa, per gravi irregolarità riscontrate e con apertura di verifica generale, anche ad altri anni e tributi. Secondo la normativa interna il Comandante di Tenenza della G.d.F. ha la qualifica di “direttore della verifica”, partecipa all’accesso nei locali dell’impresa, decide sull’estensione dell’intervento ed emette ordini di servizio solo per l’esecuzione di operazioni affidate al capo-pattuglia (CIR n. 1/1998, prot. 360000 del 20/10/1998, cap. 3, 3.2). Dunque, anche sul piano dei rapporti interni, nulla detto Comandante era tenuto ad autorizzare riguardo alla verifica diretta da lui stesso e condotta di persona.

11. Infine, per completezza, va ricordato che l’ispezione medesima resta rivolta a scoprire violazioni, non solo a fornire conforto dimostrativo alle inosservanze al momento conosciute o sospettate, di modo che non subisce limitazioni diverse da quelle attinenti al potere di accertamento e può investire anche circostanze diverse, influenti per la revisione delle posizioni del contribuente (cfr.

Sez. 5^, n. 18155 del 2009, in tema di autorizzazione dell’accesso ai locali dell’impresa da parte degli impiegati civili degli Uffici IVA).

12. Ne deriva che, fondato il primo motivo e assorbito il secondo, il ricorso dell’AGENZIA va accolto senza rinvio, atteso che l’accoglimento esaurisce la materia del contendere; sicchè, potendosi definire la vertenza nel merito senza necessità di ulteriori accertamenti, i ricorsi introduttivi sull’IVA della società contribuente devono essere disattesi.

13. La complessità della vicenda e l’evoluzione giurisprudenziale in materia consentono di compensare le spese dell’intero processo.

P.Q.M.

La Corte, previa separazione dei giudizi relativi alle imposte dirette e all’IVA, dichiara inammissibile il ricorso ministeriale;

accoglie il ricorso dell’AGENZIA riguardo all’IVA, cassa sul punto la sentenza impugnata e, pronunziando nel merito, rigetta i relativi ricorsi introduttivi della società contribuente; decidendo sul ricorso dell’AGENZIA riguardo alle imposte dirette, dichiara la nullità dei giudizi di merito, cassa sul punto le sentenze di entrambi i gradi e rinvia la vertenza in prime cure ad altra sezione della C.T.P. di Ascoli Piceno; compensa le spese dell’intero processo.

Così deciso in Roma, il 17 maggio 2011.

Depositato in Cancelleria il 29 luglio 2011