Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16634 del 03/07/2013

Civile Sent. Sez. 2 Num. 16634 Anno 2013
Presidente: FELICETTI FRANCESCO
Relatore: MATERA LINA

SENTENZA
sul ricorso 13525-2006 proposto da:
GUGLIELMO

SALVATORE

GGLSVT34P18G964S,

MAUGERI

FRANCESCA MGRFNC39E68I548X, elettivamente domiciliati
in ROMA, VIA SISTINA 121, presso lo studio
dell’avvocato CENTORE CIRO, rappresentati e difesi
dall’avvocato CICATIELLO MARIAROSARIA;
– ricorrenti –

2013

contro

1212

PERbTTA

MICHELE

PRRMHL27P08E906M,

elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA IPPOLITO NIEVO 61 SC D,
presso lo studio dell’avvocato ROSSELLA DE ANGELIS,

Data pubblicazione: 03/07/2013

rappresentato e difeso

avvocatt AFFUSO

RAFFAELE,
–

controricorrente

–

avverso la sentenza n. 2905/2005 della CORTE
D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 18/10/2005;

udienza del 24/04/2013 dal Consigliere Dott. LINA
MATERA;
udito l’Avvocato CICCATIELLO Mariarosaria, difensore
dei ricorrenti che ha chiesto l’accoglimento del
ricorso e la riunione dei due proePedimenti
(rg.20691/12);
udito

l’Avvocato

Paolo

CIANNELLA

con

delega

depositata in udienza dell’Avvocato AFFUSO Raffaele,
difensore del resistente che ha chiesto il rigetto
del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. ROSARIO GIOVANNI RUSSO che ha concluso
in via principale: riunione dei due ricorsi rigetto
del ricorso 20691/12; ai sensi dell’art.384 cpc
rilevazione d’ufficio di tale giudicato e dei suoi
effetti sull’altro ricorso e conseguente declaratoria
di inammissibilità dell’azione promossa dal PEROTTA
per carenza di legittimazione attiva e di quelle
dipendenti previa annullamento della sentenza
impugnata; in subordine

accoglimento 4 ° motivo

udita la relazione della causa svolta nella pubblica

i,

ric.13525/06 con assorbimento del resto.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 26-3-1999 Perrotta Michele
conveniva in giudizio Guglielmo Salvatore per ottenere, ai sensi

realizzata dal convenuto sul fondo di sua proprietà, con ogni
consequenziale statuizione e risarcimento dei danni.
Nel costituirsi, il convenuto eccepiva la mancata integrità del
contraddittorio, essendo l’immobile in questione in comunione dei
beni con il coniuge Maugeri Francesca; nel merito, contestava la
fondatezza della domanda e chiedeva in via riconvenzionale la
liquidazione della indennità ex art. 936 c.c. o, in subordine,
dell’indennizzo ex art. 2041 c.c.
Disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti di
Maugeri Francesca, quest’ultima si costituiva eccependo il divieto
del giudizio petitorio in pendenza di quello possessorio, la
prescrizione del diritto, l’inopponibilità del giudicato sulla
risoluzione del contratto di compravendita.
All’esito dell’istruttoria, con sentenza del 17-6-2002 il
Tribunale di Napoli dichiarava acquisito per accessione al fondo di
proprietà dell’attore sito in Pozzuoli il fabbricato di due piani fuori
terra costruito sullo stesso dai convenuti, condannando questi ultimi
al pagamento delle spese di giudizio.

1

dell’art. 936 c.c., l’acquisizione per accessione di una costruzione

Il Guglielmo e la Maugeri proponevano appello avverso la
predetta decisione.
Con sentenza depositata il 18-10-2005 la Corte di Appello di
Napoli rigettava il gravame, compensando le spese del grado.

Guglielmo e la Maugeri, sulla base di otto motivi.
Il Perrotta ha resistito con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1) Preliminarmente si rileva che, in considerazione della
diversità delle sentenze impugnate e dell’oggetto dei rispettivi
giudizi, non si ravvisa l’opportunità di disporre la riunione
-sollecitata dai ricorrenti e del P.G.- del presente procedimento con
quello n. 20691\2012, chiamato a questa stessa udienza.
Si rammenta, al riguardo, che la riunione delle impugnazioni,
mentre è obbligatoria, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., ove investano lo
stesso provvedimento, può essere invece facoltativamente disposta,
anche in sede di legittimità, ove esse siano proposte contro
provvedimenti diversi ma fra loro connessi, quando la loro
trattazione separata prospetti l’eventualità di soluzioni contrastanti,
siano ravvisabili ragioni di economia processuale ovvero siano
configurabili profili di unitarietà sostanziale e processuale delle
controversie. (Cass. Sez. Un. 23-1-2013 n. 1521).

2

Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso il

2) Con il primo motivo eccepiscono, ai sensi dell’art. 39 c.p.c.,
la pendenza di giudizio di gravame tra le stesse parti dinanzi alla
Corte di Appello di Napoli, proposto in primo grado con atto di
citazione notificato il 2-3-1999, con cui il Perrotta, nell’esporre che

vendita relativa al medesimo fondo, aveva chiesto la restituzione del
bene con ogni annessione e pertinenza, ed il Guglielmo aveva
proposto domanda riconvenzionale per il pagamento dell’indennità
ex art. 936 e 2041 c.c.
Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano la violazione e
falsa applicazione degli artt. 345 comma 3, 115 e 116 c.p.c., 2697,
2699, 2700 e 2729 c.c., nonché l’omessa, insufficiente e
contraddittoria motivazione in ordine al rigetto della richiesta dei
convenuti di pagamento dell’indennizzo ex art. 936 c.c. Deducono
che la Corte di Appello, nel disattendere tale istanza in
considerazione dell’abusività della costruzione in questione, non ha
tenuto conto della documentazione ritualmente prodotta in giudizio
dagli appellanti (certificazione rilasciata dal Comune di Pozzuoli,
attestante la presentazione dell’istanza di condono edilizio, la
congruità dei versamenti e l’inesistenza di vincoli ambientali;
sentenza penale di estinzione del reato per intervenuta amnistia, con
revoca dell’abbattimento).

con sentenza n. 1451\1998 era stata pronunciata la risoluzione della

Con il terzo motivo i ricorrenti si dolgono della violazione e
falsa applicazione degli artt. 345 comma 3, 190 e 356 c.p.c.,
dell’omessa e insufficiente motivazione e della violazione del diritto
di difesa, per avere la Corte di Appello ritenuto inutilizzabile, in

comprovare l’inesistenza del rischio di abbattimento per abusività
del fabbricato oggetto di causa e la libera utilizzabilità e
commerciabilità di tale costruzione da parte del proprietario del
fondo. Sostengono che si trattava di un documento indispensabile ai
fini della decisione, e che il suo deposito, pur essendo avvenuto
nelle more del termine per le repliche (20-6-2005), era tempestivo,
tenuto conto della data del suo rilascio (1-6-2005).
Con il quarto motivo i ricorrenti denunciano la violazione e
falsa applicazione dell’art. 705 c.p.c., nonché l’omessa, insufficiente
e contraddittoria motivazione, in relazione al rigetto dell’eccezione
di improponibilità dell’azione petitoria proposta dal Perrotta,
convenuto in azione possessoria. Sostengono che, contrariamente a
quanto ritenuto dalla Corte di Appello, il procedimento possessorio
era stato instaurato anteriormente al presente giudizio petitorio.
Con il quinto motivo i ricorrenti lamentano la violazione e
falsa applicazione dell’art. 177 c.c., in relazione all’art. 102 c.p.c.,
nonché l’omessa ed insufficiente motivazione, in ordine al rigetto , /
dell’eccezione di inopponibilità alla Maugeri della sentenza di

quanto tardiva, la produzione della concessione in sanatoria, volta a

risoluzione della scrittura privata del 3-12-1984 per difetto di
litisconsorzio. Deducono che la Corte di Appello non ha tenuto conto
del fatto che l’effettivo trasferimento del fondo oggetto della
scrittura era già avvenuto, in applicazione dell’estensione ex art. 177

contratto reale.
Con il sesto motivo i ricorrenti si dolgono della violazione
degli artt. 177 e 936 c.c., nonchè dell’insufficiente motivazione, in
ordine all’eccezione inerente alla veste processuale assunta dalla
Maugeri, la quale è stata citata in giudizio quale moglie in
comunione legale e non quale costruttrice del fabbricato, pur avendo
eseguito le opere.
Con il settimo motivo i ricorrenti lamentano la violazione
degli artt. 936 comma 2 e 2041 c.c., nonché l’omessa ed insufficiente
motivazione. Deducono che la Corte di Appello, nel rigettare, in
ragione della ritenuta abusività della costruzione, la richiesta dei
convenuti di pagamento di un indennizzo ex art. 936 c.c., non ha
tenuto conto della mancanza di buona fede del proprietario del
fondo, il quale ha chiesto l’accessione delle opere abusive in luogo
del loro abbattimento, paventando poi un probabile abbattimento per
rittenere le opere realizzate da terzi senza corrispondere l’indennità
ex art. 936 c.c.

5

c.c., alla data di sottoscrizione dell’atto, attesa la sua natura di

Con l’ottavo motivo, infine, i ricorrenti lamentano l’omessa,
insufficiente e contraddittoria motivazione sull’istanza di
sospensione ex art. 295 c.p.c., nonché la violazione degli artt. 115 e
116 c.p.c., per avere la Corte di Appello negato la sospensione per

l’insussistenza del presupposto, stante l’avvenuta definizione del
processo amministrativo.
3) Il primo motivo è infondato.
Come è stato precisato dalla giurisprudenza, se è vero che la
litispendenza può essere rilevata in qualunque stato e grado del
processo, e quindi anche nel giudizio di cassazione (Cass. 26-1-2006
n. 1626), occorre, però, che i relativi fatti siano stati almeno dedotti
e allegati nel corso del giudizio, così che il giudice possa anche
d’ufficio riconoscerne gli effetti giuridici, non potendosi surrogare
alle parti nel loro onere di allegazione (Cass. 30-10-2007 n. 22900).
Naturalmente, una volta allegato il fatto della pendenza nel corso del
giudizio, occorre che tale situazione persista nel giudizio di
cassazione sino all’udienza di discussione, con conseguente onere di
allegazione della relativa documentazione che attesti l’attualità delle
condizioni di applicabilità dell’art. 39 c.p.c.; documentazione
quest’ultima non soggetta alla preclusione di cui all’art. 372 c.p.c.
(Cass. 30-10-2007 n. 22900; Cass. 23-1-2006 n. 1218; Cass. 20-92004 n. 18854; Cass. 7-3-2001 n. 3340).

6

mancanza di prova della pendenza del procedimento, invece che per

Nella fattispecie in esame, dalla lettura della sentenza
impugnata e dello stesso motivo di ricorso non risulta che la
pendenza del precedente procedimento sia stata allegata dalle parti
nel corso dei precedenti gradi di merito. 1 ricorrenti, inoltre, venendo

adeguatamente dimostrato la persistenza, per tutto il giudizio di
legittimità, sino all’udienza di discussione, delle condizioni di cui
all’art. 39 comma 1 c.p.c.
4) Per ragioni di ordine logico-giuridico, rispetto agli altri
motivi di ricorso va data priorità all’esame del quarto.
Tale motivo appare fondato.
Come è noto, l’art. 705 c.p.c. dispone che il convenuto nel
giudizio possessorio non può proporre giudizio petitorio, finché il
primo giudizio non sia definito e la decisione non sia stata eseguita.
Nella specie, la Corte di Appello ha disatteso l’eccezione degli
appellanti di improponibilità dell’azione petitoria promossa dal
Perrotta, da essi convenuto in azione possessoria, rilevando che il
presente giudizio è stato introdotto con atto di citazione notificato il
2-3-1999 e, quindi, anteriormente alla instaurazione del giudizio
possessorio, dovendosi aver riguardo, ai fini della operatività del
divieto del cumulo, alla data di notificazione del ricorso possessorio
e non a quella del deposito di tale atto.
Tale ultima affermazione si rivela erronea in punto di diritto.

meno all’onere della prova sugli stessi incombenti, non hanno

Come è stato precisato da questa Corte, infatti, il divieto per il
convenuto in giudizio possessorio di proporre domanda di natura
petitoria, finché il primo giudizio non sia definito e la decisione non
sia stata eseguita, previsto dall’art. 705 c.p.c., produce effetti già al

notificazione del provvedimento interinale che fissa l’udienza di
comparizione, essendo rilevante, al fine indicato, la formulazione
della domanda possessoria e l’individuazione della parte convenuta e
non, invece la costituzione del contraddittorio. Ne consegue che, nel
giudizio possessorio, il convenuto resta tale a partire dal deposito
del ricorso in cancelleria e da allora opera il divieto del cumulo fino
a che il giudizio possessorio non sia stato definito e la sentenza
abbia avuto esecuzione (Cass. 2-2-2011 n. 4728; Cass. 5-11-1992 n.
11988; Cass. 5-11-1985 n. 5679).
Ciò posto, si osserva che dall’esame diretto degli atti,
consentito per la natura procedurale del vizio denunciato, si evince
che il presente giudizio, nel quale il Perrotta ha chiesto il
riconoscimento dell’acquisizione ex art. 936 c.c. della proprietà
della costruzione eretta dai convenuti sul suo fondo, è stato
instaurato con citazione notificata il 26-3-1999 e non il 2-3-1999,
come inesattamente affermato nella sentenza impugnata; mentre il
ricorso per manutenzione del possesso proposto dai coniugi

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momento del deposito del ricorso e non soltanto dalla successiva

Guglielmo-Maugeri in relazione alla predetta costruzione è stato
depositato il 15-3-1999.
Contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di appello,
pertanto, l’azione possessoria degli odierni ricorrenti era stata

Ne discende, in considerazione del divieto del cumulo sancito
dal citato art. 705 c.p.c., che il Perrotta non poteva promuovere il
presente giudizio petitorio, concernente la proprietà della
costruzione in relazione alla quale era stata invocata dalle
controparti la tutela possessoria, finché il giudizio possessorio non
fosse stato definito e la decisione non fosse stata eseguita.
Per le ragione esposte, in accoglimento del motivo in esame, la
sentenza impugnata deve essere cassata. Non occorrendo, peraltro,
nuovi accertamenti di fatto, questa Corte, ai sensi dell’art. 384
comma 2 c.p.c., può pronunciare nel merito, dichiarando
improponibile la domanda del Perrotta.
Tale declaratoria comporta l’assorbimento degli altri motivi dì
ricorso.
5) In considerazione della natura delle questioni trattate,
sussistono giusti motivi per dichiarare interamente compensate tra le
parti le spese di tutti i gradi del giudizio.

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proposta in data anteriore alla instaurazione del presente giudizio.

P.Q.M.
La Corte rigetta il primo motivo di ricorso, accoglie il quarto,
assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo
accolto e, pronunciando nel merito, dichiara improponibile la

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 24-4-2013
Il Consigliere estensore

domanda. Compensa le spese di tutti i gradi del giudizio.