Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16616 del 08/08/2016

Cassazione civile sez. I, 08/08/2016, (ud. 19/05/2016, dep. 08/08/2016), n.16616

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPPI Aniello – Presidente –

Dott. DOGLIOTTI Massimo – rel. Consigliere –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 9226-2011 proposto da:

D.R. (C.F. (OMISSIS)), G.C. (C.F.

(OMISSIS)), domiciliati in ROMA, VIA MARIO FANI 106-B presso

l’avvocato LUIGI ARNABOLDI, che li rappresenta e difende unitamente

agli avvocati ANTONINO MARIA ROSSO, FEDERICO DI MAIO, MASSIMILIANO

ROSSI, giusta procura in calce al ricorso;

– ricorrenti –

contro

BANCA MEDIOLANUM, C.G.;

– intimati –

Nonchè da:

BANCA MEDIOLANUM S.P.A. (C.F. (OMISSIS)), in persona del legale

rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

CARDINAL DE LUCA 22, presso l’avvocato FABRIZIO SIGGIA, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato IGNAZIO DANISI, giusta

procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

D.R. (C.F. (OMISSIS)), G.C. (C.F.

(OMISSIS)), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA MARIO FANI 106-B,

presso l’avvocato LUIGI ARNABOLDI, che li rappresenta e difende

unitamente agli avvocati ANTONINO MARIA ROSSO, FEDERICO DI MAIO,

MASSIMILIANO ROSSI, giusta procura in calce al ricorso principale;

– controricorrenti al ricorso incidentale –

contro

G.C., C.G.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 1696/2010 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 08/06/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

19/05/2016 dal Consigliere Dott. MASSIMO DOGLIOTTI;

udito, per i ricorrenti, l’Avvocato M. ROSSI che si riporta;

udito, per la controricorrente e ricorrente incidentale BANCA

MEDIOLANUM, l’Avvocato I. DANISI che ha chiesto l’accoglimento del

proprio ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CERONI Francesca, che ha concluso per l’inammissibilità, in

subordine rigetto di entrambi i ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato in data 27 dicembre 2001, D.R. e G.C., convenivano davanti al Tribunale di Milano la Banca Mediolanum e il suo promotore finanziario C.G., per sentirli condannare alla restituzione delle somme rispettivamente di Lire 168.000.000 e 299.000.000, consegnate al promotore finanziario della banca, C.G.; nonchè a risarcire i danni ad essi cagionati.

Si costituiva la Banca Mediolanum, chiedendo il rigetto della domanda e proponendo azione di manleva o in subordine di regresso nei confronti del C.. Rimaneva contumace C.G..

Il Tribunale, con sentenza in data 29/4/2006, accoglieva parzialmente la domanda condannando la Banca a corrispondere a ciascun attore la somma di Euro 13.343,00 oltre Euro 2.300,00 per interessi compensativi ed interessi di legge sul capitale dalla sentenza al soddisfo, con riferimento ai soli assegni incassati dal C. e accoglieva la domanda di manleva della Banca.

Proponevano appello gli attori.

Costituitosi il contraddittorio, la banca ne chiedeva il rigetto e in subordine chiedeva elevarsi il concorso colposo degli appellanti principali e diminuirsi il risarcimento del danno.

La Corte di Appello di Milano, con sentenza in data 08/06/2010, rigettava l’appello principale e quello incidentale. Ricorrono per cassazione gli appellanti principali.

Resiste con controricorso e propone ricorso incidentale la banca Mediolanum.

I ricorrenti depositano due memorie per l’udienza.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo i ricorrenti lamentano violazione D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 21, 23 e 31 in relazione agli artt. 1418 e 1421 c.c., e artt. 112, 101 e 183 c.p.c., anche in relazione ai principi di diritto posti da Cass. S.U. n. 26724 e 2627 del 2007nonchè a Cass. S. U. n. 30055, 30056, 30057, del 2008, là dove la Corte territoriale aveva ritenuto preclusiva la eccepita nullità per abusivismo, per tardività delle eccezioni e irrilevabilità d’ufficio.

Con il secondo violazione D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 23 e 31, anche in relazione ai principi di diritto posti dalla giurisprudenza di questa Corte, nonchè errore in fatto e sul fatto, in ordine alle regole di ripartizione dell’onere probatorio e all’affermata inammissibilità dei giuramento decisorio.

Con il terzo, violazione D.Lgs. n. 58 del 1998, artt. 23 e 31, sull’onere della prova, nonchè degli artt. 223 c.p.c. e segg., quanto agli effetti della mancata risposta all’interrogatorio formale, nonchè dell’art. 2739 c.c., art. 233 c.p.c., sul giuramento decisorio.

Quanto al primo motivo, sono gli stessi ricorrenti a riportare il contenuto dell’atto di citazione in primo grado, e, in particolare, le sue conclusioni: dichiarare che la Banca e tenuta a restituire a D. e G. somme consegnate al promotore della banca conseguentemente condannare la banca al risarcimento dei danni; determinare e liquidare il danno subito.

Si può sicuramente consentire con quanto argomenta la sentenza di questa Corte,(n. 2751 del 2016), citata in memoria dai ricorrenti: il giudice del merito nell’indagine diretta ad individuare il contenuto e la portata delle domande sottoposte alla sua cognizione, non deve uniformarsi al tenore meramente letterale degli atti nei quali esse sono contenute, ma aver riguardo al contenuto sostanziale della pretesa fatta valere, come desumibile dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte istante.

Nella specie, si tratta, com’è evidente, di domande distinte ed autonome, e appare totalmente inammissibile l’introduzione di una diversa causa petendi relativa all’abusivismo bancario art. 21 T.U.F..

Di fronte a tali risultanze,va considerato ultroneo il riferimento dei ricorrenti alla giurisprudenza di questa Corte (tra le altre, Cass. N. 21095 del 2004; n. 19226 del 2009) circa imperatività delle norme sugli strumenti derivati e la conseguente nullità del contratto quadro stipulato in violazione di esse, nonchè la possibilità, di una pronuncia officiosa.

La nullità può essere rilevata di ufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio, indipendentemente dall’attività assertiva delle parti e quindi anche per una ragione diversa da quella espressamente dedotta, nel caso in cui sia in contestazione l’applicazione n l’esecuzione del contratto, la cui validità rappresenta dunque elemento costitutivo della domanda (al riguardo, tra le altre, Cass. N. 5249 del 2016).

Nella specie, le allegazioni, contestazioni e domande proposte dagli odierni ricorrenti nelle conclusionali di primo grado non potevano che essere tardive, e dunque appare corretta la decisione della Corte di Appello di Milano sulla loro inammissibilità.

Va pertanto rigettato il primo motivo.

Quanto al secondo e terzo motivo, che possono trattarsi congiuntamente, correttamente il giudice a quo, si pronuncia, con specifico riferimento alla fattispecie dedotta.

Com’è noto l’art. 23 T.U.F., comma 6, pone a carico dei soggetti abilitati l’onere di provare di aver agito con la specifica diligenza richiesta. I ricorrenti che affermano avrebbero potuto limitarsi ad allegare di aver subito un illecito da parte del promotore finanziario della banca, mentre sarebbe stato onere dell’intermediario fornire la prova contraria.

Ma nella specie è inapplicabile la predetta norma che opera soltanto qualora il cliente agisca nei confronti del soggetto abilitato – nella specie, la banca – a titolo di responsabilità contrattuale,e non certo quando – come nel caso concreto – il danneggiato tende a far valere una responsabilità extracontrattuale per fatto altrui. Semmai sarebbe applicabile l’art. 31 T.U.F. che regola la responsabilità degli intermediari per gli illeciti dei promotori finanziari.

Correttamente dunque il giudice a quo ha riconosciuto inapplicabile l’art. 23 e non ha ritenuto sufficiente che gli investitori si limitassero ad allegare l’inadempimento dell’intermediario; ha altresì dichiarato inammissibile l’interrogatorio formale del legale rappresentante della banca, che avrebbe avuto ad oggetto fatti non propri e per la medesima ragione, il giuramento decisorio deferito nei confronti del medesimo soggetto.

Quanto all’ammissibilità del giuramento de scientia rispetto a quello de veritate, per giurisprudenza consolidata esso è ammesso quando si riferisca a fatti che si sarebbero comunque svolti in presenza del soggetto che viene chiamato a giurare (al riguardo, Cass. N. 647 del 2008; n. 21080 del 2005), ciò che pacificamente, nella specie, non si era verificato.

Vanno pertanto rigettati i motivi secondo e terzo, e conseguentemente il ricorso principale.

Con ricorso incidentale, Banca Mediolanum lamenta, nell’ambito di un unico motivo, violazione dell’art. 2729 nonchè vizio di motivazione riguardo all’accertamento del fatto illecito del promotore C.G. e dell’ affermata responsabilità della Banca.

Il ricorso va dichiarato inammissibile.

Con motivazione adeguata e non illogica, nonchè scevra da errori di diritto (sulla affermazione dei quali il motivo in realtà non sviluppa argomentazioni adeguate), la sentenza impugnata richiama l’esistenza presuntiva dell’illecito tin relazione all’incasso da parte del C. di due assegni tratti dai clienti per Lire 25.000.000 (ciascuno; della mancanza di prove in merito all’esistenza di altri e differenti rapporti tra gli attori e il promotore finanziario; del fatto che la stessa banca era receduta per giusta causa dal rapporto con il promotore, ritenendolo responsabile di attività impropria e irregolare nella gestione del patrimonio di alcuni clienti.

Considera evidentemente il giudice a quo che si tratta di indizi gravi, precisi e concordanti: valutazione di fatto, come si diceva, sorretta da adeguata motivazione, in assenza di errori di diritto.

La Banca ricorrente, nel ricorso incidentale in esame, tende a proporre una valutazione alternativa a quella indicata nella sentenza impugnata, insuscettibile di controllo in sede di legittimità.

Il tenore della decisione,con il rigetto del ricorso principale e la dichiarazione di inammissibile di quello incidentale, richiede la compensazione delle spese.

PQM

La Corte rigetta il ricorso principale; dichiara inammissibile quello incidentale; compensa le spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 19 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 8 agosto 2016