Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16588 del 28/07/2011

Cassazione civile sez. lav., 28/07/2011, (ud. 14/04/2011, dep. 28/07/2011), n.16588

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente –

Dott. FILABOZZI Antonio – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BERRINO Umberto – rel. Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

AUTOSTRADE PER L’ITALIA SPA, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LUNGOTEVERE MICHELANGELO

9, presso lo STUDIO TRIFIRO’ & PARTNERS AVVOCATI,

rappresentata e

difesa dagli avvocati FAVALLI GIACINTO, ZUCCHINALI PAOLO, giusta

delega in atti;

– ricorrente –

contro

C.F., rappresentato e difeso dall’avvocato MOSHI

Nyranne, domiciliato in Roma, presso la Cancelleria della Corte

Suprema di Cassazione, giusta delega in atti;

– controricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 546/2008 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 13/05/2008, R.G.N. 1061/06;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

14/04/2011 dal Consigliere Dott. UMBERTO BERRINO;

Udito l’Avvocato ZUCCHINALI PAOLO;

udito l’Avvocato MOSHI NYRANNE;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MATERA Marcello che ha concluso per il rigetto di entrambi i ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso del 12/1/05 C.F. adì il giudice del lavoro del Tribunale di Milano per sentir accertare il diritto al corretto proporzionamento della sua retribuzione, percepita nei periodi in cui aveva lavorato a tempo parziale, in qualità di esattore, alle dipendenze della società Autostrade per l’Italia s.p.a., rispetto a quella del personale a tempo pieno, deducendo che la convenuta aveva violato la disposizione di cui al D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 4 oltre che la Direttiva CE 97/81/Ce e l’art. 3 del ccnl autostrade; inoltre, il ricorrente chiese che venisse accertato che dall’1/2/01 egli aveva diritto a vedersi applicate le maggiorazioni per il lavoro notturno di cui all’art. 11, punto 10 del predetto ccnl da quantificarsi in separato giudizio.

All’esito del giudizio, svoltosi in contraddittorio con la società convenuta, il giudice adito condannò la società al pagamento delle differenze reclamate dal lavoratore per la violazione di cui al citato D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 4 e dichiarò il diritto del medesimo a vedersi applicare le maggiorazioni contrattuali per le prestazioni svolte secondo turni continui ed avvicendati.

A seguito dell’impugnazione della società autostradale la Corte d’appello di Milano riformò parzialmente la sentenza impugnata attraverso il rigetto della sola domanda inerente la richiesta di differenze a titolo di maggiorazione dell’indennità per i turni avvicendati, mentre la confermò nel resto, compensando per metà le spese del grado e condannando la società al pagamento della residua metà. Il giudice d’appello motivò il rigetto di quest’ultima domanda spiegando che il lavoro svolto dai dipendenti a tempo pieno secondo una articolazione diversa da quella seguita dai lavoratori a tempo parziale comportava che l’orario da essi osservato era quantitativamente e qualitativamente diverso da quello dei lavoratori in regime di “part time”, per cui solo per essi si giustificava il maggior trattamento economico previsto dalla contrattazione collettiva. Il medesimo giudice confermò, invece, la parte della sentenza con la quale era stata ritenuta sussistente la violazione, da parte della società, del D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 4 in ordine al sistema di riparametrazione della retribuzione del dipendente in regime di “part time” con quella dei dipendenti assunti “full time”.

Per la cassazione della sentenza propone ricorso la società Autostrade per l’Italia S.p.a che affida l’impugnazione a due motivi di censura.

Resiste con controricorso il C. il quale propone, a sua volta, ricorso incidentale affidato ad un solo motivo.

Entrambe le parti depositano memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo la ricorrente principale si duole della insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5) sostenendo l’erroneità della pretesa del lavoratore, accolta con motivazione insufficiente dalla sentenza impugnata, della comparazione della sua categoria di appartenenza (lavoratori part- time) a quella dei lavoratori, come quelli a tempo pieno, che operano in turni continui ed avvicendati; l’erroneità di una tale comparazione risiede, secondo la società, nel fatto che è diversa la tipologia contrattuale di orario di lavoro di questi ultimi lavoratori rispetto a quella dei lavoratori part time, tanto che la stessa comparazione è stata esclusa perfino dal giudice d’appello nella parte in cui ha negato alla lavoratore il diritto alle rivendicate maggiorazioni nella misura di cui all’art. 11, comma 10 (lavoro notturno e notturno festivo).

L’erroneità della suddetta comparazione comporta altresì, secondo la società, l’erroneità dell’affermata violazione del principio di non discriminazione di cui al D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 4.

2. Col secondo motivo ci si duole della violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 4 (art. 360 c.p.c., n. 3) obiettandosi che, contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, la retribuzione oraria, da porre a base del calcolo in questione, è sempre la stessa, sia per il personale “full-time” che per quello “part-time”, in quanto è convenzionalmente determinata suddividendo la retribuzione mensile per il divisore 170, mentre la differenza esiste solo nell’applicazione di tale divisore, che per i lavoratori a tempo pieno opera per le voci variabili, mentre per quelli a tempo parziale per tutte le voci, sia fisse che variabili.

In particolare si sostiene che i principio di “non discriminazione” di cui alla norma in esame non può essere confuso col principio di parità di trattamento che è, tra l’altro, insussistente nel nostro sistema. L’importo della retribuzione oraria uguale per entrambe le categorie di lavoratori di cui trattasi è sufficiente, secondo tale tesi, a garantire il rispetto del divieto di erogare un trattamento meno che favorevole per i lavoratori “part time”.

Viene, quindi, posto il seguente principio di diritto: “Dica la Corte se il D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 4 riconosca al lavoratore a tempo parziale, ai fini del rispetto del principio di non discriminazione, i medesimi diritti di un lavoratore a tempo pieno comparabile anche per quanto riguarda l’importo della retribuzione globalmente considerata e delle singole componenti di essa o se, invece, la predetta norma individui esattamente, al comma 2) lett. a), le voci rispetto alle quali, in applicazione del principio di non discriminazione, il lavoratore a tempo parziale debba beneficiare dei medesimi diritti di un lavoratore a tempo pieno sicchè, avendo riguardo al trattamento economico, non può ritenersi sussistere violazione del D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 4 nell’ipotesi in cui il criterio di calcolo della retribuzione sia il seguente: la medesima retribuzione oraria, determinata suddividendo la retribuzione mensile (del lavoratore full time) per il divisore convenzionale 170, è utilizzata per calcolare sia la retribuzione fissa sia le voci variabili di un lavoratore part-time ed è utilizzata solo per calcolare le voci variabili di un lavoratore full-time e ciò in ragione del fatto che la società riconosce al lavoratore part-time la medesima retribuzione oraria che riconosce al lavoratore full- time.” Col ricorso incidentale il lavoratore denuznia l’insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5) in ordine al mancato riconoscimento del diritto alla maggiorazione prevista per il lavoro notturno (40%) e per il lavoro notturno festivo (80%) come goduta dai lavoratori a tempo pieno impiegati in turni, come il suo, continui ed avvicendati; in pratica, nel contestare tale parte della decisione a lui sfavorevole, il lavoratore ritiene che la minore gravosità del lavoro complessivamente svolto dai lavoratori operanti in regime di “part time” non costituisca ragione valida per l’applicazione ridotta nei loro confronti delle maggiorazioni di cui all’art. 11, punto 10, del CCNL Autostrade 16/2/00.

Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi ai sensi dell’art. 335 c.p.c. Ritiene la Corte che i due motivi di censura del ricorso principale possono essere trattati congiuntamente in quanto gli stessi impogono nel loro insieme di stabilire se il mancato riproporzionamento della retribuzione oraria di un lavoratore assunto con contratto a tempo indeterminato in regime di “part time verticale” rispetto a quella dei suoi colleghi impiegati a tempo pieno in analoghi turni avvicendati costituisca o meno violazione del divieto di discriminazione di cui al D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 4.

La società contesta, infatti, che la retribuzione oraria del lavoro a tempo parziale sia meno che proporzionale rispetto a quella prevista per il lavoro a tempo pieno, contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza impugnata in cui si afferma che, a differenza di quello che accade per i turnisti a tempo pieno, i quali beneficiano del fatto che il divisore 170 viene utilizzato solo per lo straordinario e per alcune indennità, i lavoratori assunti col sistema “part time” si vedono applicare tale divisore su tutte le voci stipendiali, conseguendo, in tal modo, una retribuzione non esattamente proporzionale per il numero di ore lavorate a quella erogata ai dipendenti impegnati in regime “full time”.

La materia in esame è disciplinata dal D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 61 (G.U. n. 66 del 20/3/2000) che è attuativo della direttiva 97/81/CE relativa all’accordo-quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dal CES che tra le proprie finalità prevede, alla lettera a), quella di assicurare la soppressione delle discriminazioni nei confronti dei lavoratori a tempo parziale e di migliorare la qualità del lavoro a tempo parziale.

La clausola 3) di tale accordo, riguardante le definizioni, stabilisce che si intende per: 1) “lavoratore a tempo parziale”, il lavoratore il cui orario di lavoro normale, calcolato su base settimanale o in media su un periodo di impiego che può andare fino ad un anno, è inferiore a quello di un lavoratore a tempo pieno comparabile; 2) “lavoratore a tempo pieno comparabile”, il lavoratore a tempo pieno dello stesso stabilimento, che ha lo stesso tipo di contratto o di rapporto di lavoro e un lavoro/occupazione identico o simile, tenendo conto di altre considerazioni che possono includere l’anzianità e le qualifiche/competenze.

Nella stesa clausola è stabilito che, qualora non esistesse nessun lavoratore a tempo pieno comparabile nello stesso stabilimento, il paragone si effettuerebbe con riferimento al contratto collettivo applicabile o, in assenza di contratto collettivo applicabile, conformemente alla legge, ai contratti collettivi o alle prassi nazionali. Inoltre, ai primi tre punti della clausola 4) sul principio di non-discriminazione è previsto che per quanto attiene alle condizioni di impiego, i lavoratori a tempo parziale non devono essere trattati in modo meno favorevole rispetto ai lavoratori a tempo pieno comparabili per il solo motivo di lavorare a tempo parziale, a meno che un trattamento differente sia giustificato da ragioni obiettive (1), che dove opportuno, si applica il principio “pro rata temporis” (2) e che le modalità di applicazione della presente clausola sono definite dagli Stati membri e/o dalle parti sociali, tenuto conto della legislazione europea e delle leggi, dei contratti collettivi e delle prassi nazionali (3).

Nel dare attuazione a tale direttiva europea il legislatore nazionale ha introdotto, con il D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 4 il principio di non discriminazione, stabilendo quanto segue:

1. Fermi restando i divieti di discriminazione diretta ed indiretta previsti dalla legislazione vigente, il lavoratore a tempo parziale non deve ricevere un trattamento meno favorevole rispetto al lavoratore a tempo pieno comparabile, intendendosi per tale quello inquadrato nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dai contratti collettivi di cui all’art. 1, comma 3, per il solo motivo di lavorare a tempo parziale.

2. L’applicazione del principio di non discriminazione comporta che:

a) Il lavoratore a tempo parziale benefici dei medesimi diritti di un lavoratore a tempo pieno comparabile in particolare per quanto riguarda l’importo della retribuzione oraria; la durata del periodo di prova e delle ferie annuali; la durata del periodo di astensione obbligatoria e facoltativa per maternità; la durata del periodo di conservazione del posto di lavoro a fronte di malattia; infortuni sul lavoro, malattie professionali; l’applicazione delle norme di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro;

l’accesso ad iniziative di formazione professionale organizzate dal datore di lavoro; l’accesso ai servizi sociali aziendali; i criteri di calcolo delle competenze indirette e differite previsti dai contratti collettivi di lavoro; i diritti sindacali, ivi compresi quelli di cui al titolo 3^ della L. 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni. I contratti collettivi di cui all’art. 1, comma 3, possono provvedere a modulare la durata del periodo di prova e quella del periodo di conservazione del posto di lavoro in caso di malattia qualora l’assunzione avvenga con contratto di lavoro a tempo parziale di tipo verticale;

b) Il trattamento del lavoratore a tempo parziale sia riproporzionato in ragione della ridotta entità della prestazione lavorativa in particolare per quanto riguarda l’importo della retribuzione globale e delle singole componenti di essa; l’importo della retribuzione feriale; l’importo dei trattamenti economici per malattia, infortunio sul lavoro, malattia professionale e maternità. Resta ferma la facoltà per il contratto individuale di lavoro e per i contratti collettivi, di cui all’art. 1, comma 3, di prevedere che la corresponsione ai lavoratori a tempo parziale di emolumenti retributivi, in particolare a carattere variabile, sia effettuata in misura più che proporzionale.

Orbene, alla luce di tali disposizioni normative deve trarsi la conclusione che il rispetto del principio di non discriminazione, di cui al D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 61, art. 4 attuativo della direttiva 97/81/CE relativa all’accordo – quadro sul lavoro a tempo parziale, per effetto del quale il lavoratore a tempo parziale non deve ricevere un trattamento meno favorevole rispetto al lavoratore a tempo pieno comparabile, intendendosi per tale, secondo tale disposizione, quello inquadrato nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dai contratti collettivi di cui all’art. 1, comma 3, del cit. decreto (contratti collettivi nazionali stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi, contratti collettivi territoriali stipulati dai medesimi sindacati e contratti collettivi aziendali stipulati dalle rappresentanze sindacali aziendali, di cui alla L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 19 e successive modificazioni), esclude che la suddetta comparazione possa eseguirsi in base a criteri diversi da quello contemplato dalla norma con esclusivo riferimento all’inquadramento previsto dalle fonti collettive, per cui non possono valere criteri alternativi di comparazione, quale quello del sistema della turnazione continua ed avvicendata seguita dai lavoratori a tempo pieno.

Pertanto, il richiamo operato dalla ricorrente principale a quest’ultimo sistema di turnazione a sostegno delle proprie censure è infondato.

Egualmente privo di pregio è il tentativo della ricorrente società diretto a sostenere che la figura dei lavoratori a tempo pieno alle sue dipendenze non può essere presa come punto di riferimento nell’applicazione del concetto di “lavoratore a tempo pieno comparabile”, svolgendo i medesimi dei turni continui ed avvicendati, in quanto, come evidenziato sopra, la norma in questione, nel prevedere espressamente che per “lavoratore a tempo pieno comparabile” deve intendersi quello inquadrato nello stesso livello in forza dei criteri di classificazione stabiliti dai contratti collettivi nazionali di lavoro, esclude che ci si possa riferire a circostanze di fatto diverse, quali quelle inerenti le caratteristiche della continuità e dell’avvicendamento dei turni in cui sono impegnati i lavoratori a tempo pieno. Ne consegue, altresì, l’infondatezza dei rilievi che poggiano sulla asserita validità del metodo di calcolo adoperato, vale a dire quello che contempla l’applicazione dello stesso divisore in misura diversa tra lavoratori a tempo pieno e a tempo parziale, ove la diversità deriva dal fatto che solo per questi ultimi il divisore 170 è commisurato a tutte le voci stipendiali, posto che un tale metodo non contribuisce di certo al pieno rispetto del principio della non discriminazione cui al citato art. D.Lgs. n. 61 del 2000, art. 4 la cui priorità è, invece, assicurata sia dalla normativa europea che da quella nazionale.

Non va, infatti, sottaciuto che il secondo comma dello stesso art. 4 prevede alla lett. b) che il riproporzionamento debba avvenire in particolare per l’importo della retribuzione globale e delle singole componenti di essa, con ciò lasciando intendere che il metodo del riproporzionamento deve essere esaustivo. Una tale soluzione è confortata anche dalla considerazione per la quale lo stesso comma dell’art. 4 prevede che la corresponsione ai lavoratori a tempo parziale di emolumenti retributivi, in particolare quelli a carattere variabile (cioè proprio quelli per i quali è esclusivamente applicato il divisore 170 in favore dei soli lavoratori a tempo pieno), sia effettuata in misura più che proporzionale. Tale principio si salda con quello contenuto nel comma 1 dello stesso art. 4 per il quale il lavoratore a tempo parziale non deve ricevere un trattamento meno favorevole rispetto al lavoratore a tempo pieno comparabile, intendendosi per tale, come già visto, quello inquadrato nello stesso livello di fonte collettiva.

Anche il ricorso incidentale, incentrato sul mancato riconoscimento del diritto alla maggiorazione prevista per il lavoro notturno e per quello notturno festivo nella stessa misura goduta dai lavoratori a tempo pieno, è infondato. Invero, dalla lettura della motivazione della sentenza impugnata è dato evincere, a tal riguardo, che il minor dato quantitativo e qualitativo della prestazione dei lavoratori “part time”, così come accertato in giudizio, non poteva non aver avuto effetti sulla continuità della prestazione, condizione, questa, imprescindibile, secondo l’interpretazione contrattuale ricavatane dal giudice d’appello, per l’accesso alla maggiorazione nella misura prevista dal contratto ed invocata dal lavoratore.

Il giudice d’appello ha, infatti, spiegato che il lavoro svolto dai dipendenti a tempo pieno secondo una articolazione diversa da quella seguita dai lavoratori a tempo parziale comportava che l’orario da essi osservato era quantitativamente e qualitativamente diverso da quello dei lavoratori in regime di “part time”, per cui solo per essi si giustificava il maggior trattamento economico previsto dalla contrattazione collettiva.

Pertanto, i rilievi svolti col ricorso incidentale non scalfiscono la congruità della motivazione su tale specifico aspetto della questione, atteso che, ai fini della giustificazione della diversa quantificazione delle suddette maggiorazioni, la stessa riposa sul dato oggettivo della accertata continuità e pienezza temporale della prestazione resa dai dipendenti operanti a tempo pieno ed in turni continui ed avvicendati rispetto alla prestazione meno gravosa resa dal C.. In definitiva, entrambi i ricorsi vanno rigettati.

La reciproca soccombenza delle parti induce la Corte a ritenere interamente compensate tra le stesse le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta. Spese compensate.

Così deciso in Roma, il 14 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 28 luglio 2011

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