Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16556 del 02/07/2013

Civile Sent. Sez. 2 Num. 16556 Anno 2013
Presidente: ODDO MASSIMO
Relatore: SCALISI ANTONINO

SENTENZA
sul ricorso 13280-2007 proposto da:
AG ELETTROTECNICA SRL 00642780142, (già ditta ABBATE
GABRIELE) elettivamente domiciliato in ROMA, VIA
MERULANA 234, presso lo studio dell’avvocato BOLOGNA
GIULIANO, rappresentato e difeso dall’avvocato GEROSA
MAURIZIO;
ricorrente

2013

contro

935

IMPRESA COSTRUZIONI TREMARI ANGELO & C SAS
01795080132;
– intimato –

Data pubblicazione: 02/07/2013

sul ricorso 16970-2007 proposto da:
IMPRESA COSTRUZIONI TREMARI ANGELO & C SAS
01795080132, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA
SARDEGNA 38, presso lo studio dell’avvocato NICASTRO
LUCIO, rappresentato e difeso dall’avvocato SANACORE

-controricorrente ricorrente incidentale contro

AG ELETTROTECNICA SRL 00642780142, (già ditta ABBATE
GABRIELE) elettivamente domiciliato in ROMA, VIA
MERULANA 234, presso lo studio dell’avvocato BOLOGNA
GIULIANO, rappresentato e difeso dall’avvocato GEROSA
MAURIZIO;
– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 1045/2006 della CORTE
D’APPELLO di MILANO, depositata il 02/05/2006;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica
udienza del 09/04/2013 dal Consigliere Dott. ANTONINO
SCALISI;
udito l’Avvocato ROSSI Massimiliano con delega
depositata in udienza dell’Avvocato GEROSA Maurizio,
difensore del ricorrente che si riporta agli atti
depositati;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. LUCIO CAPASSO che ha concluso previa
riunione: ricorso principale inammissibilità, ricorso

ALDO;

incidentale rigetto.

Ai

Svolgimento del processo.
–

L’Impresa Costruzioni Tremati Angelo & C. con atto di citazione del 24
settembre 1991 conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Como, la ditta
Gabriele Abbate perché fosse condannata a consegnarle quattro elettropompe
sommergibili complete di accessori facenti parte di cinque impianti di

conguaglio con i crediti da lei vantati nei confronti della convenuta. A
sostegno di questa sua domanda l’attrice espone che:
a) Nel gennaio del 19888 si era accordata con la convenuta per la fornitura e
posa in opera di cinque impianti di sollevamento da installarsi presso gli
impianti del Consorzio Cremia Pianello Lario.
b) la ditta Abate aveva provveduto a fornirne soltanto tre impianti, senza
installarli ed erano stati regolarmente pagati.
c) successivamente si era accorta di aver pagato una somma maggiore di
quella dovuta precisamente al somma di lire 11.424.111 essendo stati calcolati
nella fattura quantitativi di materiale superiore a quello fornito.
d) aveva, inoltre, versato un ulteriore acconto di lire 11.800.000 per la
fornitura degli ultimi due impianti che però non erano forniti
e) con lettera dell’8 febbraio 1991 aveva inutilmente chiesto la consegna dei
due impianti residui, così da poter conguagliare il prezzo con i crediti vantati,
sia per re somme indebitamente percepite dalla fornitrice e sia per l’acconto
versato per ultimo
Si costituiva la ditta Abbate Gabriele resistendo alla domanda e contestando la
piopria inadempienza e asseielidu di aveie più volte sollecitato l’attico
perché-pio v-vedesse al- ritiro e al pagamento dei beni oiggetto del preventkvo
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sollevamento, offrendo il pagamento di quanto dovuto una volta effettato il

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Aggiungeva di avere più volte sollecitato l’Impresa Tremari al versamento
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della somma di lire 12.857.070 al netto dell’Iva essendo la stessa creditrice di
tale somma anche effettuando i conguaglio indicati dalla stessa Impresa.
Concludeva, pertanto, chiedendo il rigetto della domanda attorea e, in via
riconvenzionale,

la condanna dell’attrice

ad adempiere integralmente

l’obbligazione assunta con la sottoscrizione del citato preventivo.
Nel corso di causa l’attrice modificava la domanda, chiedendo la risoluzione
contrattuale per inadempimento della convenuta, fermo restando la domanda
di risarcimento del danno.
Il Tribunale di Como con sentenza del 24 gennaio 2003 rigettava la domanda
attrice osservando che la risoluzione per inadempimento aveva efficacia
retroattiva ed il contratto di cui veniva chiesta la risoluzione era stato
parzialmente eseguito.
.
Avverso questa sentenza proponeva appello l’Impresa Costruzioni Tremari
Angela sas. per diversi motivi.
Si costituiva in giudizio l’appellata contestando le deduzioni dell’appellante e
chiedeva la conferma integrale della sentenza del Tribunale di Como.
La Corte di appello di Milano accoglieva l’appello e dichiarava la risoluzione
del contratto preventivo dell’8 gennaio 1988, limitatamente agli impianti 4 e 5
per inadempimento della ditta Abbate Gabnele, condannava l’appellata a
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giudizi. A sostegno di questa decisione la Corte milanese osservava: a) la
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risoluzione parziale per inadempimento era possibile non solo con riferimento
ai contratti ad esecuzione continuata o periodica, ma anche con riferimento ai
contratti ad esecuzione istantanea il cui oggetto sia rappresentato da più cose
avente una loro distinta individualità, ovvero, quando ciascuna di esse

l’inadempienza della ditta Abbate non era stata di scarsa importanza tenuto
conto che aveva comportato uno squilibrio del rapporto sinallagmatico
protrattasi nel tempo, sia per le conseguenze che la mancata fornitura ha
cagionato alla società Tremari dato che i due impianti le erano necessari per
l’adempimento delle obbligazioni assunte nei confronti del consorzio dove
dovevano essere montati. C) La domanda di risarcimento del anno era
_
inammissibile perché proposta in corso di causa

d) andava accolta la

_
domanda di ripetizione di indebito dato che l’appellante aveva pagato i tre

–

impianti con una somma maggiore rispetto a quella dovuta.
La cassazione di questa sentenza è stata chiesta dalla società Elettrotecnica
srl.(già Abbate Gabriele), con ricorso affidato a quattro motivi. L’impresa di
Costruzioni Tremari Angelo e C. sas, ha resistito con controricorso,
proponendo, altresì, ricorso incidentale affidato a tre motivi. La società
Elettrotecnica srEha resistito al ricorso incidentale con controricorso.
Motivi della decisione
1.= È preliminare l’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso
principale.

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atteso che- le parti in -causa sono- state fino al- grado- di appello da una palle
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separata dal tutto manteneva una propria autonomia economico-funzionale. b)

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l’Impresa Costruzioni Tremari Angelo e C. sas., e dall’altra il sig. Abbate
. _
Gabriele titolare dell’omonima ditta individuale, mentre il ricorso per
cassazione è stato proposto dalla AG. Elettrotecnica srl (già ditta Gabriele
Abbate) in persona del legale rappresentante pro tempore Abbate Italo .
Sennonché, l’espressione AG. Elettritcnica srl sembra alludere ad una

srl al soggetto persona finisca Abbate Gabriele, epperò la Ag. Elettrotecnica
srl avrebbe dovuto dimostrare la successione a titolo particolare in questa
vicenda processuale nella posizione del sig. Abbate Gabriele e non sembra lo
abbia fatto.
1.2.= Va rilevato che in realtà con atto pubblico del 9 settembre 1992 veniva
costituita la società AG. Elettrotcnica srl
,
_

e nella stessa veniva conferita la

ditta individuale Abbate Gabriele. Si considera al riguardo che il fenomeno
,

della cd. trasformazione in corso di causa della ditta individuale in società non
è riconducibile alla trasformazione di società in quanto uno dei termini del
rapporto è estraneo all’ambito societario. Il fenomeno concreta, invece,
un’ipotesi di trasferimento a titolo particolare per atto tra vivi nelle forme del
conferimento o della cessione di un diritto da un imprenditore individuale ad
estinzione ee a e itta int ivis ua e non

una impresa co ettiva, atteso c e

costituisce il presupposto del trastenmento stesso. Pertanto, la trasformazione
nel corso del processo di un impresa individuale in società di capitali puo dare
luogo a successione a titolo particolare nel diritto controverso, conferendo alla
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deriva la legittimazione -processuale, sia allegata cd, occorrendo, dimostrata;
ciò a pena -di inammissibilità dell’impugnazione, essendo la legittimità dell:
4

successione nei rapporti giuridico patrimoniali del soggetto AG Elettrotecnica

_
costituzione del rapporto processuale questione di ordine pubblico del
‘

processo (da ultimo Cass. n. 15264 del 04/07/2006).
Ciò posto appare del tutto evidente che la società AG. Elettrotcnica srl
legittimamente, senza soluzione di discontinuità, è subentarta nella posizione
processuale della già ditta Abbate Gabriele.

2.= Ai sensi dell’art. 335 cpc. i ricorsi (principale e e incidentale) in quanto
rivolti avverso la medesima pronuncia, vanno riuniti.
A.= Ricorso principale
3.= Con il primo motivo la società AG. Elettrotecnica srl (già ditta Abbate
Gabriele) lamenta la violazione e o falsa applicazione dell’art. 1458, primo
comma, cc., in combinato disposto dell’art. 1362 cc. (art. 360, n. 3 cpc).
Secondo la ricorrente la Corte milanese avrebbe erroneamente applicato al
caso in esame il principio giurisprudenziali secondo cui la risoluzione parziale
per inadempimento ex art. 1458 cc. oltre che per i contratti ad esecuzione
continuata o periodica possa essere pronunciata anche per i contratti ad
esecuzione istantanea il cui oggetto sia rappresentato da più cose avente una
loro individualità ovvero quando ognuna di esse mantenga una propria
autonomia economico-funzionale, considerato che il contratto di fornitura
intervenuto tra le parti ha un’unica finalità economico-funzioanle che invece
le singole parti della fornitura non hanno. Oggetto della fornitura, infatti,
sostiene la ncorrente, era un unico impianto complesso formato da più
colare
da cinque coppie di elettropompe confluenti in un
componenti
in particolare
impianto di depurazione gestito dal Consorzio di

remia Pianello del Lario.

Insomma, i singoli componenti seppuie in astiatto individuabili come singole
alti (così Conte poi esempio i singoli volunii di un’enciclopedia) in concreto

. –

in cgravano un solo complesso impientistieo. Conclude la rieorrent
5

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formulando il seguente quesito di diritto: Dica l’Ecc. ma Corte se sia possibile
‘

applicare l’art. 1458 comma 1 ad un contratto ad esecuzione istantanea e,
comunque, fuori dall’ipotesi di contratti ad esecuzione periodica o continuata
procedendo ad una scomposizione materiale dell’oggetto del contratto senza
considerare l’unitarietà della prestazione ivi dedotta, né la comune intenzione

dei contraenti ai sensi dell’art. 1362 cc.
3.1.= Il motivo è infondato.
A ben vedere la Corte milanese ha fatto corretta applicazione dei principi
sulla risoluzione parziale del contratto. E’ orientamento pacifico, in dottrina e
nella giurisprudenza anche di questa Corte, che la risoluzione parziale del
contratto, esplicitamente ammessa dall’art. 1458 c.c. nei contratti ad
esecuzione continuata o periodica deve ritenersi possibile anche nell’ipotesi di
contratto ad esecuzione istantanea quando l’oggetto di esso sia rappresentato
,

non già da una sola cosa, caratterizzata da una sua unicità non frazionabile,
ma da più cose aventi una propria individualità, quando, cioè, ciascuna di
esse, anche se separata dal tutto, mantenga una propria autonomia economicofunzionale che la renda definibile come un bene a se stante e come possibile
oggetto di diritti o di autonoma negoziazione, atteso che anche il contratto ad
esecuzione istantanea avente, però, un oggetto formato da più cose ciascuna
ase e e esecuzione, puo comportarsi come

con propria me iviaua ita, ne a

un contratto ad esecuzione continuata o periodica potendo parte della
prestazione essere differita nel tempo. Vero è che in dottrina si discute se
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che all’oggetto -non solo perché verso di questo è orientato l’interesse del6

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soggetto, ma anche perché la prestazione di per sé risponde, e non può che
rispondere, al carattere dell’unicità e solo in forma traslata, dalla divisibilità
dell’oggetto, è possibile identificare delle prestazioni divisibili.
Va, altresì, sottolineato che il giudizio sulla frazionabilità dell’oggetto
complessivo del contratto e sulla autonomia della(e) singola(e) frazione(i)

deve essere compiuto dal giudice di merito e può essere censurato in sede di
legittimità unicamente per violazione di legge, ovvero per vizi logici.
3.1.c) Ora, nel caso in esame, la Corte milanese ha fatto corretta applicazione
di questi principi, accertando l’esistenza dei presupposti per pronunciare la
risoluzione parziale del contratto di fornitura oggetto del giudizio ed ha
correttamente accertato la divisibilità dell’oggetto del contratto di fornitura di
cui si dice. La Corte milanese ha avuto modo di chiarire, che nel caso in
esame le parti conclusero un contratto di fornitura di cinque gruppi di
elettropompe (formati ciascuno da una coppia di elettropompe) e ciascuno di
tali gruppi avevano una propria individualità e autonomia, sia economica che
funzionale, potendo ciascuno funzionare indipendentemente dagli altri come è
dimostrato dalla circostanza che ne furono forniti tre e che per il loro
funzionamento non necessitarono degli ultimi due. Ciascuno di questi gruppi
di elettropompe costituente un

impianto di sollevamento può, pertanto,

formare oggetto distinto di interesse e di negoziazione avente per di più un
proprio prezzo diverso da quello degli altri.
Perlanto sotto questo profilo la sentenza impugnata non merita alcuna censura
e va confermata.

14

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4.- Cuti il secondo motivo la 1h-unente laamata
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motivazione circa un punto contrerv ep

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: c decisiva per il- giudizio (art. 360 n. 5

Secondo la ricorrente 11 Corte-eli morite non avrbb
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giunta

ad

affermare

che

potendo

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singoli

impianti

funzionare

indipendentemente dagli altri come è dimostrato dalla circostanza che ne
furono forniti tre e che per il loro funzionamento non necessitarono degli
ultimi due, atteso che nessuna delle parti ha mai sostenuto che le singole
stazioni

facenti

parte

dell’impianto

progettato

potessero

funzionare

sentenza e di cui è detto sarebbe in contraddizione con gli stessi capitolati
dedotti da parte attrice aventi sul punto valore confessorio (così per esempio il
cap. 7 Vero che la mancata consegna del materiale e la mancata installazione
ha determinato l’interruzione dei lavori”).
4.1.= Il motivo è infondato.
Nel caso concreto la Corte milanese ha adeguatamente indicato le ragioni per
le quali ha ritenuto ogni singolo impianto autonomo, interpretando
correttamente i fatti concretamente accertati ed evidenziati anche in primo
grado. Come ha chiarito, la Corte milanese, l’autonomia e l’individualità sia
economica che funzionale dei diversi gruppi di elettropompe era desumibile’
dalla circostanza che ciascuno poteva funzionare indipendentemente dagli
altri, tanto è vero che ne furono forniti tre e che per il loro funzionamento non
necessitavano degli altri due.
Tale chiara circostanza non poteva -come sostiene la ncorrente- essere
smentita neppure dagli stessi capitolati dedotti da parte attrice, anche perché
le vicissitudini inerenti al contratto intercorso tra la società Tremari e la dina
Abbate del 8 gennaio 1-98-8 non erano condizionati al i apporto intercorso Ira l.
società Tieniari e il &manzi°.
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Con il t rzo motivo

ricorrente lamenta la contraddittorietà della

111otivàzic1e in ordine ad un fatto eentrever-o e do i:i, – per il giw4izie %art.
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autonomamente. E di più, secondo la ricorrente l’affermazione contenuta nella

360 n. 5 cpc.) Secondo la ricorrente, il ragionamento della Corte milanese in
‘

ordine alla scindibilità del contratto di cui si dice sarebbe contraddittorio. Da
un verso la Corte avrebbe affermato che nella fattispecie le parti conclusero
un contratto di fornitura di cinque gruppi di elettropompe (formato ciascuno
da una coppia di elettropompe) e ciascuno di tale gruppo aveva una propria

indipendentemente dagli altri; dall’atro attribuiva importanza fondamentale
per l’adempimento del contratto alla consegna di tutte le parti dell’impianto
poiché la mancata consegna delle elettropompe per cui è causa non avrebbe
consentito alle Tremari l’adempimento nei confronti

del Consorzio

committente in considerazione dell’attività cui era destinata la fornitura. Le
due posizioni, sempre a dire dalla ricorrente, non possono coesistere; delle
due l’una: o il contratto era scindibile in singole prestazioni autonomamente
apprezzabili; oppure l’adempimento del contratto esigeva la fornitura di tutte
le parti

in origine

contemplate

alla realizzazione

come necessarie

dell’impianto commissionato.
5.1.= Anche questo motivo è infondato.
A ben vedere la ricorrente interseca due profili autonomi e diversi relativi alla
nso uzione *e contratto *i ornitura intercorso tra a società

reman e a e itta

Abbate 11 primo profilo riguardava la possibilità di nsoluzione parziale di un

contratto ad esecuzione istantanea con oggetto divisibile, l’altro profilo
autonomo seppure connesso riguardava l’importanza dell’inadempimento. La
orte milanese ha esaminato separatamente entrambi i profili ed – ha ritenuto
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l’inadempimento (la mancata fornitura-di tre elettropompe) non era stato di
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autonomia sia economica che funzionale potendo ciascuno funzione

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scarsa importanza sia perché aveva comportato uno squilibrio del rapporto
sinallagmatico protrattasi nel tempo e sia pure perché la mancata fornitura
aveva cagionato alla società Tremari dato che i due impianti erano necessari
per l’adempimento delle obbligazioni assunte nei confronti del Consorzio
dove dovevano essere montati.
6.= Con il quarto motivo la ricorrente lamenta l’omessa, insufficiente o
contraddittoria motivazione quanto alla disposta restituzione di somme a titolo
di ripetizione d’indebito (art. 360 n. 5 cpc). Secondo la ricorrente, la decisione
di disporre la restituzione di somme a titolo di ripetizione di indebito risulta
contraddittoria con il capo della sentenza che ha invece ritenuto scindibile il
contenuto del contratto atteso che da un lato il contratto è stato ritenuto
scindibile in singole parti autonomamente ed economicamente apprezzabili
mentre, risolto il contratto, le poste di dare ed avere tra le parti vengono
inopinatamente regolate prendendo a riferimento il prezzo determinato dalle
parti in considerazione dell’unitarietà della fornitura con l’applicazione di un
sostanzioso sconto del quale non possono invece godere le singole parti della
fornitura.
6.1= Il motivo è inammissibile non solo perché privo dei caratteri di
autosutlicienza, considerato che non viene indicato quale sarebbe stato il
minor sconto in caso di un minor numero di elettropompe che la Corte di
mento avrebbe dovuto applicare, ma, soprattutto, perchéla relativa eccezione
(sull’applicabilità di uno sconto inferiore conseguente al minor numero di
pompe consegnate) non sembra sia stata sollevata nel corso del giudizio di
appello, e coinvolgendo una valutazione di melito noti è ploponibile, pei la
prima volta, in cassazione, -ncppurc sotto
.— Ricorso incidentale
10

a

.

essa motivazione.

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7.= Con il primo motivo del ricorso incidentale la società Impresa Di
« ‘

Costruzione Tremari Angelo e C. , lamenta l’omessa, insufficiente o
contraddittoria motivazione del capo 6 della sentenza circa un fatto
controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 n. 5 cpc.
Ritiene la ricorrente, che

la Corte milanese nell’accogliere la richiesta di

ripetizione dell’indebito formulata dalla società Tremari sia incorsa in un
errore di calcolo. In particolare, nel preventivo dell’8 gennaio 1988 le due
elettropompe dell’impianto n. 1 vengono esposte al prezzo complessivo di £.
4.525.000 (al netto di IVA) , le due elettropompe dell’impianto n. 2 al prezzo
complessivo di £. 3.865.000 (al netto di IVA) e le due elettropompe
dell’impianto n. 3 al prezzo complessivo di £. 3.865.000 (al netto di IVA),
nella fattura n. 464 del 30 giugno 1988 le elettropompe vengono esposte a
valore unitario e vengono indicate due quantità per ciascun tipo di pompa e lo
sconto del 21% veniva effettuato sulla somma del prezzo di ciascuna coppia

–

di pompa. Insomma, la Corte di merito avrebbe dovuto dire -sempre secondo
la ricorrente- avendo l’appellante pagato per i tre impianti la somma di lire
19.362.900 pari ad €. 10.000,01 in luogo di quella dovuta di lire 9.681.450 la
ditta appellata va condannata a restituire la differenza pari a lire 9.681.450
corrispondenti ad €. 5.000,05 oltre all’1VA.
7.1.= Il motivo è inammissibile per mancanza di autosutticienza, atteso che la
ncorrente non da modo di verificare se i dati di calcolo che la stessa da per

certi siano tali. in verità, respressione errore di calcolo ha un significato
polivalente: pu significare errore nella valutazione di un determinato bene, o
errore di un’operazione-matematica, in cui i fattoti sono Certi, il

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eseguire è certo ma il- risultato è errato. Ora nel caso in esame, secondo la
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un’operazione matematica in cui fattori sarebbero certi, il calcolo da eseguire
certo ma il risultato sarebbe errato, epperò non sembra che siano certi i fattori
dell’operazione matematica, che sia certo il calcolo da eseguire atteso che non
è chiaro se la somma di lire 12.255.000 indicata dalla ricorrente come un
fattore certo, sia una somma al netto dello sconto oppure rappresenti una

somma da cui dovrebbe essere detratta la somma corrispondente allo sconto
del 21% considerato, per altro, che Corte milanese ha precisato che lo sconto
del 21% applicato nella fattura e al quale l’appellata (odierna contro ricorrente
e ricorrente incidentale) fa riferimento nella comparsa conclusionale era già
previsto nel preventivo contratto sugli importi in esso indicati, lasciando
intendere che la somma d cui sopra fosse al netto dello sconto del 21%, tale
indicata nella fattura e riportata dal preventivo contratto.
.= Con il secondo motivo del ricorso incidentale, il ricorrente incidentale
lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 cpc. (art. 360 n. 3

:

cpc) in relazione all’art. 183 cpc e/o nullità parziale della sentenza d’appello
per error in procedendo in relazione all’art. 360 n. 4 cpc. Avrebbe errato la
Corte milanese, secondo la ricorrente, nell’aver dichiarato inammissibile la
domanda di risarcimento formulata nel corso del giudizio di primo grado
atteso che Abbate Gabnele ha accentato a tutti gli effetti il contraddittorio
anche in mento alla domanda di risarcimento del danno formulata dalP attuale
ncorrente in via incidentale all’udienza del 18 maggio 1993. E che la ditta

Abbare Gabriele abbia accettato il contraddittorio sia sulla domanda di
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ii< tiova ulteriore confeima uella elioustanza che all'udienzd del 21 maggio 1998 . . . . . I''. .-..- . ii i i ie - 9 istruttorie anche in considerazione del mutamento della domanda effettuato 12 dall'attrice in corso di causa. Ciò posto, la ricorrente formula il seguente . .. quesito di dritto: Dica questa Ecc.ma Suprema Corte di Cassazione se il Giudice ai sensi dell'art. 112 cpc., nonostante, alla sua espressione letterale possa rilevare d'ufficio l'introduzione di domande nuove di una delle parti del giudizio ove la controparte non ne abbia eccepita l'inammissibilità, né all'udienza adì proposizione di tali nuove domande né all'udienza successiva alla sua proposizione né nel corso di tutte le ulteriori udienze successive sollevandone l'inammissibilità ai sensi dell'art. 183 cpc. con conseguente accettazione del contraddittorio, fino all'udienza di precisazione delle conclusioni. 9.1.= Il motivo è infondato. Come hanno chiarito le Sez. U. di questa Corte Suprema, con riguardo ad un procedimento pendente alla data del 30 aprile 1995 - per il quale trovano applicazione le disposizioni degli artt. 183, 184 e 345 cod. proc. civ. nel testo : vigente anteriormente alla "novella" di cui alla legge n. 353 del 1990 (art. 9 D.L. n. 432 del 1995, conv. nella legge n. 534 del 1995) -, il divieto di introdurre una domanda nuova nel corso del giudizio di primo grado risulta posto a tutela della parte destinataria della domanda; pertanto la violazione di tale divieto - che è rilevabile dal giudice anche d'ufficio, non essendo riservata alle parti l'eccezione di novità della domanda - non è sanzionabile in presenza di un atteggiamento non oppositori° della parte medesima, consistente nell'accettazione esplicita del contraddittorio o in un comportamento concludente che ne implichi l'accettazione. Pertanto, posto chenel ea-so euncietu, come lo stesso iieum..nte ticonusee, la . . ditta Abbate in sk..de 1 precisazione delle conclusioni ai era opposta ad eventuali domande nuovelae.,... . • . aweettezionemdel eentredditterie sulla 13 k domanda di risoluzione non costituiva elemento dal quale poter desumere t. l'accettazione in ordine alla domanda tardiva di risarcimento del danno, correttamente la Corte di merito ha dichiarato inammissibile la domanda relativa al risarcimento del danno di cui si dice perché proposta in corso di causa in violazione alle norme processuali che vietano la "mutatio libelli". 9.= Con il terzo motivo del ricorso incidentale la ricorrente incidentale lamenta la violazione falsa applicazione dell'art. 1453 cc. in relazione all'art. 360 n. 3 cpc. Secondo la ricorrente avrebbe errato la Corte milanese nell'aver dichiarato inammissibile la richiesta di risarcimento del danno formulata dalla società Tremari perché formulata solo successivamente all'introduzione del giudizio e precisamente in occasione della mutatio libelli. Piuttosto ritiene la ricorrente una corretta interpretazione dell'art. 1453 cc. non potrebbe escludere ,. nell'ipotesi di mutatio libelli della domanda di adempimento in quella di risoluzione del contratto, la proposizione in aggiunta la domanda principale di risoluzione di quella di risarcimento danni anche nell'ipotesi in cui l'originaria domanda di adempimento non fosse stata contestualmente , accompagnata dalla domanda di risarcimento danni. Pertanto, la ricorrente in via incidentale formula il seguente quesito di diritto: dica l'Ecc. ma Corte di Cassazione se la proposizione della domanda di nsoluzione anche parziale, del contratto congiuntamente alla domanda risarcitoria in luogo della sola domanda di adempimento del contratto costituisca la mutatio libelli consentito ai sensi delf art. 1453 cc. collima. 2 e, in riai tic lare, se la domanda di risarcimento del danni) fiumana pCi la plima volta in oceasicme della mutati() .. - . . . • . t l ;Il t ; - i t i i I i; - i - i - o - se stesSa mutatio libelli -nen consentita ove essa domanda di ri'arcimnt o non 14 k sia stata formulata originariamente congiuntamente alla domanda di " adempimento, tanto da doversi ritenere domanda nuova. 9.1.= Il motivo rimane assorbito dal precedente. Tuttavia, va qui precisato che recentemente questa Corte (set. N. 870 del 2012) ha avuto modo di chiarire che il secondo comma dell'art. 1453 cod. civ. deroga alle norme processuali la sostituzione della domanda di adempimento del contratto con quella di risoluzione per inadempimento, ma tale deroga non si estende alla domanda ulteriore di risarcimento del danno consequenziale a quelle di adempimento e risoluzione, trattandosi di domanda del tutto diversa per "petitum" e "causa petendi" rispetto a quella originaria. In definitiva, riuniti i ricorsi vanno rigettati entrambi. La reciproca , .- • soccombenza è ragione sufficiente per compensare le spese del presente giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte riuniti i ricorsi li rigetta entrambi. Compensa le spese del presente giudizio di cassazione. Così deciso nella Camera di Consiglio della Seconda Sezione Civile della Corte Suprema Corte di cassazione il 9 aprile 2013 11 Consigliere relatore che vietano la "mutatio libelli" nel corso del processo, nel senso di consentire