Cassazione civile sez. I, 14/07/2010, (ud. 03/06/2010, dep. 14/07/2010), n.16554

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. RAGONESI Vittorio – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

M.G. (C.F. (OMISSIS)), elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA FEDERICO CESI 21, presso l’avvocato TORRISI

SALVATORE, rappresentato e difeso dall’avvocato MONTALTO ANTONINO,

giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

CURATELA FALLIMENTO CAFFE’ LA FONTANA DI MARINO GIUSEPPE;

– intimata –

avverso il provvedimento del TRIBUNALE di MARSALA, depositato il

10/01/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

03/06/2010 dal Consigliere Dott. VITTORIO RAGONESI;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

RUSSO Libertino Alberto che ha concluso per l’inammissibilità o

rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza n. 1840/00 emessa in data 29/09/2000, il Tribunale di Marsala dichiarava il fallimento della ditta “Caffè la Fontana di Marino Giuseppe”.

Con decreto depositato l’8/10/2004, veniva dichiarata chiusa la procedura fallimentare a carico di M.G. per insussistenza di attivo.

A seguito di istanza presentata in data 5/11/2004 dal curatore, il Tribunale di Marsala, con provvedimento n. 15/05 cron. depositato il 10/1/2005 e notificato al ricorrente il 24/01/2005, revocava il decreto di chiusura del fallimento rilevando che non vi era stata alcuna istanza del curatore per la chiusura e che quando quest’ultima era intervenuta era in corso la liquidazione dell’attivo.

Avverso tale provvedimento propone ricorso per Cassazione il M. sulla base di due motivi cui non resiste il fallimento.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso il M. deduce che la riapertura del fallimento sia stata disposta in violazione di legge essendo avvenuta ad istanza del curatore soggetto non legittimato.

Con il secondo motivo deduce la violazione del diritto di difesa per non essere stato convocato e sentito prima della riapertura della procedura.

Va premesso che nel caso di specie il Tribunale di Marsala ha emanato un provvedimento definito di revoca del decreto di chiusura del fallimento perchè avvenuto in difetto dei presupposti di legge. 11 ricorrente, disattendendo il principio di apparenza, impugna tale provvedimento sotto il profilo che esso deve ritenersi un provvedimento di riapertura di fallimento.

E’ ben nota a tale proposito la giurisprudenza di questa Corte secondo cui l’identificazione del mezzo di impugnazione esperibile contro un provvedimento giurisdizionale deve essere fatta in base al principio dell’apparenza, e cioè con riferimento esclusivo alla qualificazione dell’azione proposta effettuata dal giudice “a quo”, sia essa corretta o meno, e a prescindere dalla qualificazione che ne abbiano dato le parti; tuttavia, occorre altresì verificare se il giudice “a quo” abbia inteso effettivamente qualificare l’azione proposta, o se abbia inteso compiere con riferimento ad essa, una affermazione meramente generica. In tal caso, ove si ritenga che il potere di qualificazione non sia stato esercitato dal giudice “a quo”, esso può essere legittimamente esercitato dal giudice “ad quem”, e ciò non solo ai fini del merito, ma anche dell’ammissibilità stessa dell’impugnazione. (Cass. 1012/07; Cass 26919/09).

Nel caso di specie, la qualificazione del provvedimento risulta pienamente effettuata dal giudice a quo il quale, oltre a qualificarlo espressamente revoca della chiusura di fallimento, motiva anche sul punto in ragione del fatto che essendo la chiusura avvenuta per errore la stessa andava revocata.

Posto quanto sopra, non può che rilevarsi l’inammissibilità del ricorso che non avanza alcuna censura in ordine alla revoca della chiusura del fallimento ma avanza censure in riferimento ad una qualificazione del provvedimento (riapertura di fallimento) che non trovano alcun riscontro nella ratio decidendi del tribunale di Marsala.

Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile. Nulla spese.

P.Q.M.

Dichiara il ricorso inammissibile.

Così deciso in Roma, il 3 giugno 2010.

Depositato in Cancelleria il 14 luglio 2010