Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16549 del 14/07/2010

Cassazione civile sez. I, 14/07/2010, (ud. 14/01/2010, dep. 14/07/2010), n.16549

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella – Presidente –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. DI PALMA Salvatore – rel. Consigliere –

Dott. CULTRERA Maria Rosaria – Consigliere –

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 12608/2009 proposto da:

L.F. (c.f. (OMISSIS)), elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA RONCIGLIONE 3, presso l’avvocato GULLOTTA

FABIO, rappresentato e difeso dall’avvocato TIRINI Manuela, giusta

procura in calce al ricorso;

– ricorrente –

contro

S.R.R. (nata a (OMISSIS)),

elettivamente domiciliata in ROMA, C.SO TRIESTE 85, presso l’avvocato

AJELLO Tiziana, che la rappresenta e difende, giusta procura a

margine del controricorso;

– controricorrente –

contro

PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE PER I MINORENNI DI

PALERMO;

– intimato –

avverso il decreto del TRIBUNALE PER I MINORENNI di PALERMO,

depositato il 09/03/2009;

udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del

14/01/2010 dal Consigliere Dott. SALVATORE DI PALMA;

udito, per il ricorrente, l’Avvocato MANUELA TIRINI che ha chiesto

l’accoglimento del ricorso;

udito, per la controricorrente, l’Avvocato TIZIANA AJELLO che ha

chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

APICE Umberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

 

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. – Dalla unione di fatto di L.F. e di S.R. R. nacque a (OMISSIS), in data (OMISSIS), L.A..

2. – Con ricorso al Tribunale per i minorenni di Palermo del 25 marzo 2008, L.F. chiese l’affidamento esclusivo della figlia e la contestuale dichiarazione di decadenza della madre dalla potestà genitoriale, adducendo, a sostegno delle domande, che la S.R. – in data (OMISSIS) – aveva illecitamente sottratto la figlia minore, conducendola arbitrariamente a (OMISSIS), città di origine della stessa madre, e privandola così della presenza del padre.

Con il decreto 8 luglio 2008, pronunciato inaudita altera parte, il Tribunale adito – ritenuta la propria giurisdizione, avendo la minore risieduto stabilmente e continuativamente in (OMISSIS) per oltre un anno prima della sottrazione – dispose in via provvisoria ed urgente l’affidamento della figlia al padre.

3. – Pendente tale procedimento, lo stesso L. chiese al Tribunale di prima istanza di Cordoba il rientro della minore. Il Tribunale spagnolo, con la sentenza 16 giugno 2008, respinse la domanda – ai sensi dell’art. 13 della Convenzione sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori, aperta alla firma a L’Aja il 25 ottobre 1980, resa esecutiva in Italia dalla L. 15 gennaio 1994, n. 64 -, e trasmise tutti gli atti del procedimento al Tribunale per i minorenni di Palermo, ai sensi dell’art. 11, paragrafo 6, del Regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003, “relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000”.

4. – A seguito di tale pronuncia, mentre la Sig.ra S.R. adì il Giudice spagnolo al fine di ottenere la custodia della figlia minore, il L. propose ulteriore ricorso allo stesso Tribunale per i minorenni di Palermo, sollecitando – ai sensi dell’art. 11, paragrafo 8, del menzionato Regolamento n. 2201 del 2003 – l’emissione di un provvedimento contrario a quello di diniego del ritorno della minore, pronunciato dal Tribunale di Cordoba.

Nel corso dell’udienza fissata per la comparizione delle parti dinanzi al Tribunale per i minorenni, il difensore della Sig.ra S. R. produsse l’ulteriore provvedimento pronunciato dal Tribunale di Cordoba ai sensi dell’art. 20 del menzionato Regolamento comunitario, con il quale era stata stabilita la condivisione tra i genitori della potestà sulla minore, l’affidamento della sua custodia e tutela alla madre ed un ampio diritto di visita e prelievo del padre.

5. – Con il decreto 9 marzo 2009, il Tribunale per i minorenni di Palermo: ha rigettato la richiesta del L. volta ad ottenere una decisione statuente il rientro immediato della minore, ai sensi dell’art. 11, paragrafo 8, del Regolamento comunitario n. 2201 del 2003; ha revocato il precedente decreto urgente 8 luglio 2008; ha dichiarato il difetto di giurisdizione in ordine alle domande di affidamento esclusivo della minore al padre e di decadenza della Sig.ra S.R. dalla potestà genitoriale sulla stessa minore.

In particolare, i Giudici a quibus, per quanto in questa sede rileva:

A) hanno ritenuto preliminare la decisione in ordine alla domanda di rimpatrio proposta dal L. ai sensi dell’art. 11, paragrafo 8, del Regolamento comunitario n. 2201 del 2003: secondo il Tribunale, a fronte della pronuncia di diniego del rimpatrio della minore, emessa dal Tribunale di Cordoba il 16 giugno 2008, l’eventuale reiezione della domanda di rimpatrio da parte del Giudice italiano comporta, in deroga al principio della perpetuatio iurisdictionis stabilito dall’art. 10 dello stesso Regolamento, la cessazione della competenza giurisdizionale del Giudice italiano ai sensi delle lettere b) e iii) dello stesso art. 10;

B) hanno poi proceduto: da un lato, alla interpretazione della Convenzione del 25 ottobre 1980, individuandone la ratio nella salvaguardia dell’affidamento quale situazione di mero fatto da reintegrare immediatamente, pur restando prevalente nella stessa Convenzione la tutela dell’interesse del minore, come dimostrato dalle eccezioni a detta finalità, previste dall’art. 13, paragrafo 1, lettere a) e b); dall’altro, alla individuazione dell’oggetto del giudizio di cui al paragrafo 8 dell’art. 11 del citato Regolamento comunitario n. 2201 del 2003: “Invero, lo scopo del citato art. 13 è quello di verificare la sussistenza e la portata di un eventuale interesse del minore al trasferimento (ovvero dei rischi connessi ad un suo rientro nel luogo di residenza abituale), per poter effettuare un bilanciamento tra tale interesse e la finalità reintegratoria della Convenzione e così valutare la prevalenza dell’uno o dell’altra ai fini dell’accoglimento o del diniego della domanda di rimpatrio. Consegue da ciò che l’indagine demandata dall’art. 11 del Regolamento CE al giudice del luogo in cui il minore è stato trasferito o trattenuto per verificare la sussistenza di eventuali condizioni ostative ala emanazione di un ordine di ritorno, è volta ad accertare (…) il dato della sottrazione unilaterale del minore da parte di uno dei genitori; i motivi di tale sottrazione; la portata emotiva dell’iniziativa genitoriale rispetto al minore medesimo; le sue conseguenze sulle condizioni di vita presente e futura di quest’ultimo. Tali principi, benchè espressamente riferiti a questa prima fase processuale, non possono non valere nel successivo giudizio che si svolge (ai sensi del paragrafo 8 dell’art. 11 del Regolamento CE) innanzi al giudice del luogo della residenza abituale del minore, richiesto di emanare una decisione in senso contrario rispetto al provvedimento di diniego di ritorno adottato ai sensi dell’art. 13 della Convenzione dell’Aja (…) da un’interpretazione sistematica del testo internazionale e del successivo regolamento risulta evidente che, sebbene anche in questo caso la finalità reintegratoria del rimpatrio non investe il merito della controversia relativa alla migliore sistemazione possibile del minore (servendo ancora una volta a ripristinare la situazione di fatto precedente al trasferimento) , essa deve comunque rispettare la centralità dell’interesse del minore in concreto. Con la conseguenza che (…9 ogni qual volta il rientro dello stesso (sia pure al solo fine di restituirne il giudizio sull’affidamento al suo giudice naturale) lo esporrebbe al fondato rischio di andare incontro a pericoli fisici e psichici o ad una situazione intollerabile, la domanda di ritorno non può e non deve essere accolta. Discende da ciò che anche il giudice della residenza originaria è chiamato a valutare se sussistano condizioni ostative al rientro del minore, verificando la fondatezza delle ragioni invocate dall’altro giudice a sostegno del suo diniego, sia attraverso una congrua valutazione dei fatti da lui stesso acquisiti, sia attraverso l’analisi dei fatti assunti innanzi al primo ed il conseguente sindacato dei motivi dallo stesso addotti. Tanto è confermato dall’espressa indicazione contenuta nell’art. 42, paragrafo 2, lettera c), del Regolamento CE, secondo cui il giudice di origine che ha disposto il ritorno del minore ai sensi dell’art. 11, paragrafo 8, può rilasciare il certificato che rende esecutiva la sua decisione anche nell’altro Stato membro solo se v’ha tenuto conto dei motivi e degli elementi di prova alla base del provvedimento emesso conformemente all’art. 13 della Convenzione dell’Aja del 1980”;

C) hanno quindi proceduto ad un’analisi e ad una valutazione comparative degli elementi probatori acquisiti sia direttamente dallo stesso Tribunale per i minorenni di Palermo sia dal Giudice spagnolo, giungendo alle seguenti conclusioni: 1) la relazione tra i genitori della minore nel corso della loro convivenza era caratterizzata da un’accesa conflittualità, come ammesso dallo stesso L.; 2) le dichiarazioni della S.R. circa i maltrattamenti psicologici perpetrati in suo danno dal L. sono credibili, sia perchè direttamente riscontrate, sia perchè indirettamente confermate dai dati raccolti dal Tribunale di Cordoba: “Il risultato complessivo della indagine sociale svolta dalla Giunta dell’Andalusia consente, dunque, al Tribunale di ritenere dimostrata l’esistenza di una positiva e reciproca relazione di attaccamento tra la madre e la bambina e la dedizione della donna al suo accudimento: condizioni queste che non possono non averne connotato il rapporto anche durante la permanenza in (OMISSIS) e che, pertanto, evidenziano (anche sotto questo profilo) l’infondatezza delle divergenti affermazioni rese dal ricorrente. Con la conseguenza che, anche a giudizio di questo Tribunale, l’allontanamento della S.R.R. non è stato arbitrario ed ingiustificato, ma è piuttosto dipeso dalla (incolpevole) impossibilità per la donna di proseguire il rapporto di convivenza con il L.”;

D) hanno infine proceduto alla valutazione in ordine sia alla scelta della madre di portare seco la figlia in (OMISSIS), sia alla sussistenza di un fondato rischio per la minore – in caso di rientro in (OMISSIS) presso il padre – di essere esposta a pericoli fisici o psichici o ad una situazione intollerabile, giungendo ad una conclusione positiva quanto al primo punto e ad una conclusione affermativa quanto al secondo.

I Giudici a quibus hanno così concluso: “Non venendo ordinato il rimpatrio in Italia, la giurisdizione di questo Tribunale in materia di responsabilità genitoriale viene a cessare (subentrando ad essa quella del Giudice spagnolo): con la conseguenza che, revocato il precedente provvedimento di affidamento provvisorio della minore al padre, non può provvedersi sulle domande (principali) formulate dal L. di affidamento esclusivo della minore e di decadenza della madre dalla potestà genitoriale”.

6. – Avverso tale decreto, L.F. ha proposto ricorso per cassazione, deducendo un unico articolato motivo di censura.

Resiste, con controricorso, S.R.R..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Con l’unico articolato motivo (con cui deduce: “Violazione e/o falsa applicazione della norma di cui all’art. 11, par. 8, del Regolamento CE n. 2201/2003 del Consiglio del 21 novembre 2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale – Art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5”), il ricorrente – sulla premessa che, mentre il Giudice del luogo della sottrazione del minore ha il dovere di ordinarne il rientro immediato nel luogo della sua residenza abituale senza alcun potere di valutazione in ordine all’affidamento ed al merito, cioè di provvedere al ripristino della situazione di fatto violata con la sottrazione, tali poteri competono invece esclusivamente al Giudice della residenza abituale del minore – critica il decreto impugnato, sostenendo che: a) gli elementi probatori posti a base della decisione sono esclusivamente quelli contenuti nel provvedimento contrario al rientro pronunciato dal Giudice spagnolo, senza che i Giudici a quibus abbiano sottoposto tali elementi a vaglio critico, verificando in particolare se il Giudice spagnolo avesse ecceduto i limiti della propria competenza giurisdizionale con il prendere in considerazione questioni di merito in ordine all’affidamento; b) la decisione impugnata si pone in evidente contrasto con il decreto provvisorio pronunciato dallo stesso Tribunale per i minorenni in data 8 luglio 2008, di affidamento della minore al padre; c) i Giudici a quibus, nel valutare se la sottrazione della minore fosse stata arbitraria e ingiustificata, hanno erroneamente preso in considerazione anche l’animus della madre, in contrasto con quanto disposto dagli artt. 3 e 4 della Convenzione del 1980; d) i Giudici a quibus avrebbero dovuto limitarsi alla verifica del rispetto, da parte del Giudice spagnolo, degli eccezionali presupposti che condizionano la decisione di diniego del rimpatrio di cui alle lettere a) e b) del paragrafo 1 dell’art. 13 della Convenzione del 1980, così come restrittivamente interpretati dalla Corte di Cassazione, e non fondarsi, invece, sulla situazione di accesa conflittualità nei rapporti tra i genitori.

1.1. – La controricorrente – sul presupposto che il ricorso per cassazione è stato proposto anche relativamente alle originarie domande di affidamento esclusivo della minore al padre e di decadenza della madre dalla potestà genitoriale – eccepisce, in via preliminare, l’inammissibilità dello stesso ricorso sia perchè il ricorrente ha omesso la previa impugnazione del decreto dinanzi alla corte d’appello-sezione per i minorenni, sia, in ogni caso, perchè il decreto impugnato è privo dei caratteri della definitività e della decisorietà.

2. – Al fine di decidere, preliminarmente, sulle eccezioni sollevate dalla controricorrente e, poi, sul merito del ricorso, è indispensabile delineare il quadro normativo di riferimento rilevante nella specie, quale emerge sia dalla L. 15 gennaio 1994, n. 64 (Ratifica ed esecuzione della convenzione europea sul riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di affidamento dei minori e di ristabilimento dell’affidamento, aperta alla firma a Lussemburgo il 20 maggio 1980 e della convenzione sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, aperta alla firma a L’Aja il 25 ottobre 1980; norme di attuazione delle predette convenzioni, nonchè della convenzione in materia di protezione dei minori, aperta alla firma a l’Aja il 5 ottobre 1961, e della convenzione in materia di rimpatrio dei minori, aperta alla firma a L’Aja il 28 maggio 1970), sia dal Regolamento (CE) n. 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003, “relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000”.

Tale indagine è indispensabile, perchè alcune questioni sottoposte all’esame di questa Corte investono profili nuovi in ordine all’interpretazione ed all’applicazione delle disposizioni del predetto Regolamento comunitario, laddove esse disciplinano l’istituto della sottrazione internazionale di minori, in senso sia integrativo sia innovativo rispetto alla menzionata Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori.

2.1. – E’ opportuno, innanzitutto, precisare le relazioni tra queste fonti normative, convenzionale – cioè la Convenzione sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori del 25 ottobre 1980, ratificata sia dell’Italia sia dalla Spagna – e regolamentare, ambedue applicate nella presente fattispecie dai Giudici a quibus.

La disciplina di tali relazioni è espressamente prevista da alcune disposizioni del citato Regolamento (CE) n. 2201/2003. In particolare, per quanto in questa sede rileva, il Regolamento stabilisce: a) all’art. 59, prf. 1: “Fatti salvi gli artt. 60, 63, 64 (…) il presente regolamento sostituisce, nei rapporti tra gli Stati membri, le convenzioni vigenti alla data della sua entrata in vigore, concluse tra due o più Stati membri su materie disciplinate dal presente regolamento”; b) all’art. 60, prf. 1, lettera c): “Nei rapporti tra gli Stati che ne sono parti, il presente regolamento prevale sulle convenzioni seguenti, nella misura in cui esse riguardino materie da esso disciplinate: (…) e) convenzione dell’Aja, del 25 ottobre 1980, sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori”; c) all’art. 62: “1. Gli accordi e le convenzioni di cui all’art. 59, paragrafo 1, e agli articoli 60 …

continuano a produrre effetti nelle materie non disciplinate dal presente regolamento. 2. Le convenzioni di cui all’articolo 60, in particolare la convenzione dell’Aja del 1980, continuano ad avere efficacia tra gli Stati membri che ne sono parti contraenti, conformemente all’articolo 60”.

Da tali disposizioni emergono dunque i principi generali per cui, ove le norme convenzionali e quelle regolamentari disciplinino la medesima materia, le norme regolamentari “prevalgono” su quelle convenzionali, e, ove le norme convenzionali disciplinino materia diversa da quella disciplinata dalle norme regolamentari, le norme convenzionali “continuano a produrre effetti è ad avere efficacia tra gli Stati membri che ne sono parti contraenti”, come nella specie tra Italia e Spagna.

Principi questi che, del resto, si desumono dalla interpretazione della Corte di giustizia dell’Unione europea la quale, proprio in un caso di pronuncia pregiudiziale avente anche ad oggetto i rapporti tra la Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 ed il Regolamento (CE) n. 2201 del 2003 (Procedimento C-195/08 PPU) , ha affermato che, “conformemente al diciassettesimo considerando dello stesso regolamento, quest’ultimo integra le disposizioni della convenzione dell’Aja del 1980, che tuttavia resta applicabile”, e che “ai sensi del suo art. 60, il regolamento prevale sulla convenzione dell’Aja del 1980” (sentenza della terza sezione 11 luglio 2008, nn. 53 e 54).

2.2. – Quanto, in particolare, alla disciplina – immediatamente rilevante nella specie – della sottrazione dei minori, è noto che l’art. 12 della Convenzione pone le regole generali sulla base delle quali il giudice dello Stato contraente dove “si trova” il minore illecitamente trasferito deve decidere: tale giudice, se adito entro un anno dall’illecito trasferimento dello stesso minore, “ordina il suo ritorno immediato” (prf. 1) e, se adito successivamente, “deve ordinare il ritorno del minore, a meno che non sia dimostrato che il minore si è integrato nel nuovo ambiente” (prf. 2). Il successivo art. 13 prevede, invece, una serie di ipotesi che fanno eccezione a dette regole, in aggiunta a quella della menzionata “integrazione” del minore nel nuovo ambiente dopo un anno dall’illecito trasferimento: fra tali eccezioni deve essere menzionata quella – applicata nella fattispecie – per cui, “Nonostante le disposizioni del precedente articolo 12, l’Autorità giudiziaria (…) dello Stato richiesto non è tenuta ad ordinare il ritorno del minore qualora la persona (…) che si oppone al ritorno, dimostri: (…) b) che sussiste un fondato rischio, per il minore, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, ai pericoli fisici o psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile” (art. 13, prf. 1, lettera b).

Sulla ora menzionata disciplina convenzionale applicata da questa Corte in numerose occasioni – è intervenuto il Regolamento (CE) n. 2201 del 2003, in particolare, per quanto in questa sede rileva, l’art. 11.

La ratio di tale articolo è espressamente esposta nel diciassettesimo e nel diciottesimo “considerando” del Regolamento:

“(17) In caso di trasferimento o mancato rientro illeciti del minore, si dovrebbe ottenere immediatamente il ritorno e a tal fine dovrebbe continuare ad essere applicata la convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980, quale integrata dalle disposizioni del presente regolamento, in particolare l’articolo 11. I giudici dello Stato membro in cui il minore è stato trasferito o trattenuto illecitamente dovrebbero avere la possibilità di opporsi al suo rientro in casi precisi, debitamente motivati. Tuttavia una simile decisione dovrebbe poter essere sostituita da una decisione successiva emessa dai giudici dello Stato membro di residenza abituale del minore prima del suo trasferimento illecito o mancato rientro. Se la decisione implica il rientro del minore, esso dovrebbe avvenire senza che sia necessario ricorrere a procedimenti per il riconoscimento e l’esecuzione della decisione nello Stato membro in cui il minore è trattenuto”.

“(18) Qualora venga deciso il non rientro in virtù dell’articolo 13 della Convenzione dell’Aja del 1980, il giudice dovrebbe informarne il giudice competente o l’autorità centrale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale prima del suo trasferimento illecito o mancato rientro. Detto giudice, se non è ancora stato adito, o l’autorità centrale, dovrebbe inviare una notificazione alle parti. Questo obbligo non dovrebbe ostare a che l’autorità centrale invii anch’essa una notificazione alle autorità pubbliche interessate conformemente alla legge nazionale”.

Al fondo della disciplina di cui all’art. 11 del Regolamento – il quale in parte “integra” ed in parte innova la disciplina convenzionale di cui agli artt. 12 e 13 (diciassettesimo “considerando” cit.) – sta, dunque, il convincimento del legislatore comunitario che, nelle fattispecie di illecito trasferimento o di mancato rientro del minore, “giudice naturale” di siffatte ipotesi debba essere, in ultima istanza, il giudice della “residenza abituale immediatamente prima del trasferimento o del mancato rientro” del minore, in quanto il più vicino all’ambiente familiare e sociale vissuto dal minore prima dell’illecito trasferimento.

La residenza abituale del minore, infatti, è da individuarsi, ai sensi dell’art. 8, prf. 1, dello stesso Regolamento, “sulla base delle peculiari circostanze di fatto che caratterizzano ogni caso di specie” e, in particolare, con riguardo, oltre alla presenza fisica del minore in uno Stato membro, ad “altri fattori idonei a dimostrare che tale presenza non è in alcun modo temporanea od occasionale e che la residenza del minore denota una certa integrazione in un ambiente sociale e familiare”, tenendo altresì conto “della durata, della regolarità, delle condizioni e delle ragioni del soggiorno nel territorio di uno Stato membro e del trasloco della famiglia in tale Stato, della cittadinanza del minore, del luogo e delle condizioni della frequenza scolastica, delle conoscenze linguistiche nonchè delle relazioni familiari e sociali del minore nel detto Stato” (così, la Corte di giustizia dell’Unione europea, terza sezione, nel procedimento C-523/07, sentenza 2 aprile 2009).

Tali criteri di individuazione della residenza abituale del minore – indicati dall’interprete privilegiato delle fonti comunitarie – coincidono sostanzialmente con quelli da tempo elaborati da questa Corte, la quale ha ripetutamente affermato che, ai fini di detta individuazione, non è sufficiente la mera presenza fisica del minore in uno Stato membro, occorrendo che tale presenza sia sostanziata da una rete di relazioni, da una consuetudine di vita, da un effettivo e radicato inserimento nel contesto sociale in cui si sviluppa la personalità dello stesso minore, così ponendosi il luogo in cui il minore risiede come elemento centrale della sua vita (cfr., ex plurimis, le sentenze nn. 22238 del 2009 e 3680 del 2010, pronunciate a sezioni unite).

Da detto convincimento discende necessariamente, secondo il legislatore comunitario, che, nei casi in cui il giudice del luogo in cui il minore “si trova” – in quanto ivi illecitamente trasferito – abbia motivatamente negato il rientro per una delle ipotesi di cui agli artt. 12, prf. 2 (“integrazione” del minore nel nuovo ambiente), e 13, prf. 1 e 2, della Convenzione, “una simile decisione dovrebbe poter essere sostituita da una decisione successiva emessa dai giudici dello Stato membro di residenza abituale del minore prima del suo trasferimento illecito o mancato rientro” (diciassettesimo “considerando” cit.).

2.3. – L’art. 11 del Regolamento regola le ipotesi in cui il titolare del diritto di affidamento adisce un’autorità competente di uno Stato membro per l’adozione di un provvedimento previsto dalla Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 (cfr. artt. da 8 a 10 di tale Convenzione), al fine di “ottenere il ritorno di un minore che è stato illecitamente trasferito o trattenuto in uno Stato membro diverso dallo Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento o del mancato rientro” (prf. 1).

I paragrafi da 2 a 5 dello stesso art. 11 contengono una vera e propria disciplina “integrativa” delle disposizioni convenzionali di cui agli artt. da 11 a 13: in particolare, il paragrafo 4 – evocato anche nella presente fattispecie – stabilisce infatti che “Un’autorità giurisdizionale non può rifiutare di ordinare il ritorno di un minore in base all’articolo 13, lettera b), della Convenzione dell’Aja del 1980 qualora sia dimostrato che, sono previste misure adeguate per assicurare la protezione del minore dopo il suo ritorno”.

Pertanto, a seguito di tale integrazione, le eccezioni alla regola generale del rientro immediato del minore illecitamente trasferito – di cui all’art. 12, prf. 1, della Convenzione – sono quelle previste dall’art. 12, prf. 2, della stessa Convenzione (“integrazione” del minore nel nuovo ambiente dopo un anno dall’illecito trasferimento), dal successivo art. 13 e dall’ora menzionato art. 11, prf. 4, del Regolamento.

I paragrafi da 6 a 8, innovando rispetto alla disciplina convenzionale, disciplinano invece sia i rapporti di informazione e di collaborazione che devono intercorrere tra l’autorità giurisdizionale dello Stato membro che ha emanato un provvedimento “contro il ritorno” del minore e quella della “residenza abituale” dello stesso minore (prf. 6) – sulla base del principio della “fiducia reciproca” che deve connotare i rapporti tra le competenti autorità degli Stati membri dell’Unione (cfr. il ventunesimo “considerando”) -, sia il procedimento promosso ad istanza della parte interessata per il “riesame” di detto provvedimento dinanzi al giudice della residenza abituale (prf. 7), sia la possibilità che tale giudice, all’esito del procedimento, emetta un provvedimento – “esecutivo” alle condizioni previste da specifiche disposizioni dello stesso Regolamento (artt. 40, prf. 1, lettera b, e 42, prf. 2) – che prescriva il ritorno del minore (prf. 8).

Ai fini che in questa sede rilevano, appare opportuno riprodurre i menzionati paragrafi 6 e 7.

Paragrafo 6: “Se un’autorità giurisdizionale ha emanato un provvedimento contro il ritorno di un minore in base all’articolo 13 della Convenzione dell’Aja del 1980, l’autorità giurisdizionale deve immediatamente trasmettere direttamente ovvero tramite la sua autorità centrale una copia del provvedimento giudiziario contro il ritorno e dei pertinenti documenti, in particolare una trascrizione delle audizioni dinanzi al giudice, all’autorità giurisdizionale competente o all’autorità centrale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell’illecito trasferimento o mancato ritorno, come stabilito dalla legislazione nazionale. L’autorità giurisdizionale riceve tutti i documenti indicati entro un mese dall’emanazione del provvedimento contro il ritorno”.

Paragrafo 7: “A meno che l’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell’illecito trasferimento o mancato ritorno non sia già stata adita da una delle parti, l’autorità giurisdizionale o l’autorità centrale che riceve le informazioni di cui al paragrafo 6 deve informarne le parti e invitarle a presentare all’autorità giurisdizionale le proprie conclusioni, conformemente alla legislazione nazionale, entro tre mesi dalla data della notifica, affinchè quest’ultima esamini la questione dell’affidamento del minore comma 1. Fatte salve le norme sulla competenza di cui al presente regolamento, in caso di mancato ricevimento delle conclusioni entro il termine stabilito, l’autorità giurisdizionale archivia il procedimento (comma 2)”.

Successivamente alla ricezione delle informazioni di cui al paragrafo 6, il procedimento dinanzi al “giudice naturale” del minore (nel senso dianzi chiarito) si svolge e si conclude – eventualmente con una “decisione che prescrive il ritorno del minore”, contraria al precedente “provvedimento contro il ritorno” (prf. 8) esclusivamente ad impulso di parte, in quanto i poteri officiosi di tale giudice, anche ove sia già stato adito precedentemente da una delle parti, sono comunque limitati alla notificazione alle stesse parti delle informazioni ricevute dall’altro giudice (provvedimento contro il ritorno, documenti pertinenti ed atti di istruzione compiuti) ed all’invito alle parti medesime a presentare tempestivamente (entro tre mesi da detta notificazione) le proprie conclusioni – in assenza delle quali il procedimento viene archiviato (prf. 7, comma 2) -, affinchè il giudice “esamini la questione dell’affidamento del minore” (prf. 7, comma 1).

A quest’ultimo riguardo, va precisato cosa debba intendersi per “questione dell’affidamento del minore” nell’ambito del procedimento prefigurato dalla disposizione regolamentare. Se si considera, da un lato, che l’oggetto di tale procedimento è costituito esclusivamente dal “riesame” (come si chiarirà più diffusamente in seguito) del “provvedimento contro il ritorno di un minore” – emesso in base all’articolo 13 della Convenzione dell’Aja del 1980 – da parte del Giudice della residenza abituale dello stesso minore, e, dall’altro, che l’art. 2, numero 9, del Regolamento, nel “definire” l’espressione “diritto di affidamento”, vi comprende non solo “i diritti e doveri concernenti la cura della persona di un minore”, ma anche “in particolare il diritto di intervenire nella decisione riguardo al suo luogo di residenza” (con formulazione sostanzialmente equivalente a quella di cui all’art. 5, lettera a, della Convenzione), ne segue che, secondo un’interpretazione sistematica delle norme regolamentari (combinato disposto degli artt. 11, prf. 7, comma 1, e 2, numeri 7, 8, 9 e 11), la “questione dell’affidamento del minore”, che il Giudice della residenza abituale dello stesso minore deve “esaminare”, concerne soltanto l’eventuale violazione del “diritto di affidamento” del “titolare della responsabilità genitoriale”, inteso appunto quale “diritto di intervenire nella decisione riguardo al suo del minore luogo di residenza”, ciò essendo confermato dal rilievo che detta questione attiene proprio all’individuazione del luogo – quello dell’illecito trasferimento, ovvero quello della “residenza abituale” – dove il minore deve risiedere.

Il richiamo operato, poi, dal paragrafo 7 dell’art. 11 alla “legislazione nazionale”, conformemente alla quale il giudice deve “esaminare” la stessa questione, deve intendersi riferito soltanto alle norme di procedura ed alle “regole del giudizio” stabilite dal diritto interno, con la conseguenza che il giudice, per decidere il merito, resta invece vincolato dalle disposizioni sostanziali – convenzionali e del Regolamento – che disciplinano l’istituto in esame nell’ambito della più generale regolamentazione della sottrazione internazionale di minori: cioè, dagli artt. 12, prf. 2 (“integrazione” del minore nel nuovo ambiente dopo un anno dall’illecito trasferimento), e 13 della Convenzione, nonchè dall’art. 11, prf. 4, del Regolamento che introduce, come già detto, una ulteriore ipotesi che fa eccezione alla regola generale del rientro immediato del minore illecitamente trasferito.

Più in particolare, detto richiamo alla “legislazione nazionale” consente di ritenere che il modello del procedimento di cui allo stesso paragrafo 7 (ed al successivo paragrafo 8) dell’art. 11 può essere considerato analogo a quello prefigurato dall’art. 7, commi 3 e 4, della menzionata L. n. 64 del 1994, di esecuzione della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980. Tali disposizioni di attuazione di questa Convenzione, infatti – nel disciplinare il caso in cui il minore, del quale è controverso il rientro, si trovi in (OMISSIS) -, prevedono appunto uno speciale procedimento anche per le ipotesi di richiesta di ritorno del minore, promosse dall’interessato (non con richiesta diretta alle competenti autorità, ai sensi dell’art. 29 della Convenzione e del comma 6 dello stesso art. 7 delle norme di attuazione, ma) per il tramite dell’autorità centrale a norma degli artt. 8 e 21 della stessa Convenzione. Questo procedimento si svolge in camera di consiglio – su iniziativa, nell’ipotesi tipica, del procuratore della Repubblica presso il tribunale per i minorenni del luogo in cui si trova il minore – dinanzi a tale tribunale, è caratterizzato dalla possibilità per lo stesso tribunale di assumere “sommarie informazioni” e si conclude con un decreto (di accoglimento o di reiezione della richiesta) immediatamente esecutivo. Essendo dunque evidente l’analogia tra tale procedimento e quello sommariamente descritto dai paragrafi 7 e 8 dell’art. 11 del Regolamento, è possibile applicare a quest’ultimo procedimento, in forza del predetto richiamo alla “legislazione nazionale”, il modello di cui alla L. n. 64 del 1994, art. 7, commi 3 e 4.

2.4. – Sulla base delle considerazioni che precedono, può pertanto concludersi che il procedimento specificamente disciplinato dall’art. 11, prf. 7 e 8, del Regolamento – che si svolge secondo il modello di diritto interno prefigurato dalla L. n. 64 del 1994, art. 7, commi 3 e 4 – si configura come un vero e proprio giudizio di “riesame” del giudizio svoltosi dinanzi al giudice del luogo dove il minore è stato illecitamente trasferito e conclusosi con un provvedimento di diniego del ritorno. Tale giudizio è attribuito alla cognizione del “giudice naturale” del minore, nel senso più volte chiarito, in quanto ciò emerge inequivocabilmente dal più volte richiamato diciassettesimo “considerando” del Regolamento,- laddove il legislatore comunitario – dopo aver ricordato che “I giudici dello Stato membro in cui il minore è stato trasferito o trattenuto illecitamente dovrebbero avere la possibilità di opporsi al suo rientro in casi precisi, debitamente motivati”, cioè che tali giudici possono emettere una motivata decisione di diniego del ritorno del minore – aggiunge che “Tuttavia una simile decisione dovrebbe poter essere sostituita da una decisione successiva emessa dai giudici dello Stato membro di residenza abituale del minore prima del suo trasferimento illecito o mancato rientro”.

La predetta natura di tale giudizio comporta che il giudice della residenza abituale del minore, sulla base delle “conclusioni” formulate dalle parti, ha il potere di effettuare una nuova e globale valutazione degli elementi probatori acquisiti dal giudice che ha negato il rientro – eventualmente integrandoli con quelli da lui ulteriormente acquisiti a seguito di “sommarie informazioni” (arg., ex plurimis, dalla sentenza n. 16753 del 2007) – ed una autonoma interpretazione della pertinente disciplina sostanziale, convenzionale e del Regolamento, dianzi ricordata, e, all’esito, di emettere una decisione o confermativa del provvedimento di diniego del ritorno – eventualmente anche per ragioni diverse od ulteriori da quelle addotte dall’altro giudice -, ovvero “sostitutiva” dello stesso provvedimento, prescrivendo il ritorno del minore.

3. – Tanto premesso, le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso, sollevate dalla controricorrente (cfr., supra, n. 1.1.) – sia perchè il ricorrente ha omesso la previa impugnazione del decreto dinanzi alla corte d’appello-sezione per i minorenni, sia, in ogni caso, perchè lo stesso decreto è privo dei caratteri della definitività e della decisorietà -, sono prive di fondamento.

Al riguardo, è utile ribadire che, nella specie, il decreto impugnato – emesso all’esito del procedimento di cui ai paragrafi da 6 a 8 del Regolamento n. 2201 del 2003 -, nel respingere la domanda di ritorno immediato della minore proposta dall’odierno ricorrente a seguito del provvedimento di diniego del ritorno – emesso dal Tribunale di Cordoba ai sensi dell’art. 13, prf. 1, lettera b) , della Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 -, ha confermato tale provvedimento, negando il ritorno.

La questione che, per la prima volta, è sottoposta all’esame della Corte consiste nello stabilire se un provvedimento siffatto è immediatamente ricorribile per cassazione.

La risposta non può che essere affermativa: infatti, una volta affermata l’analogia tra il procedimento sommariamente descritto dai paragrafi 7 e 8 dell’art. 11 del Regolamento e quello previsto dalla L. n. 64 del 1994, art. 7, commi 3 e 4, e, conseguentemente, la possibilità, in forza del richiamo alla “legislazione nazionale”, di applicare il modello di quest’ultimo procedimento a quello prefigurato dal Regolamento, va rilevato che la L. n. 64 del 1994, art. 7, comma 4, prevede che contro il decreto conclusivo del procedimento “può essere proposto ricorso per cassazione”.

In ogni caso, l’affermata analogia tra i due procedimenti, elementari ragioni di coerenza dell’ordinamento e di parità di trattamento giuridico, nonchè la natura “speciale” degli stessi procedimenti e del loro oggetto impongono di ritenere che in tutte le ipotesi in cui il tribunale per i minorenni – investito da domande di ritorno del minore, adito direttamente o per il tramite dell’autorità centrale ai sensi della Convenzione del 1980, ovvero ai sensi del Regolamento n. 2201 del 2003 – decida su dette domande, il relativo decreto può essere impugnato immediatamente con ricorso per cassazione. In questo senso, del resto, milita anche un precedente specifico di questa Corte (cfr. lei sentenza n. 746 del 1999), pronunciato proprio nella fattispecie tipica prefigurata dalla L. n. 64 del 1994, art. 7.

4. – Nel merito, il ricorso non merita accoglimento.

4.1. – Deve premettersi che i Giudici a quibus si sono correttamente limitati al “riesame” – sulla base sia degli atti trasmessi dal Tribunale di Cordoba, sia degli elementi probatori dagli stessi acquisiti – del giudizio effettuato dal Giudice spagnolo, soffermandosi in particolare sulla sussistenza, nella specie, delle condizioni di cui all’art. 13, prf. 1, lettera b), della Convenzione, addotte da tale Giudice per negare il ritorno della minore.

Deve anche premettersi che, contrariamente a quanto ritenuto dalla controricorrente, gli stessi Giudici, nel confermare il provvedimento di diniego del ritorno, hanno del pari correttamente declinato la propria competenza giurisdizionale a conoscere le ulteriori domande proposte dall’odierno ricorrente, di affidamento esclusivo della minore al padre e di decadenza della madre dalla potestà genitoriale sulla figlia minore, ai sensi dell’art. 10, lett. b) e iii), del Regolamento (rectius: art. 10, lettere b e iv).

4.2. – Tutte le censure formulate dal ricorrente sono prive di fondamento.

Quanto alla censura – per la quale gli elementi probatori posti a base della decisione impugnata sarebbero esclusivamente quelli contenuti nel provvedimento contrario al rientro pronunciato dal Giudice spagnolo, senza che i Giudici a quibus abbiano sottoposto tali elementi a vaglio critico, verificando in particolare se il Giudice spagnolo avesse ecceduto i limiti della propria competenza giurisdizionale con il prendere in considerazione questioni di merito in ordine all’affidamento -, la stessa è infondata.

Infatti, contrariamente a quanto opinato dal ricorrente, il Tribunale per i minorenni di Palermo non ha affatto limitato la propria valutazione agli elementi probatori acquisiti nel procedimento dinanzi al Tribunale di Cordoba, ma ha proceduto ad un’autonoma analisi e valutazione comparativa di tutti gli elementi probatori acquisiti e direttamente dallo stesso Tribunale per i minorenni e dal Giudice spagnolo, pervenendo alle medesime conclusioni di quest’ultimo in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui all’art. 13, prf. 1, lettera b), della Convenzione. Inoltre, i Giudici a quibus hanno correttamente circoscritto l’analisi e la valutazione alla ricorrenza di tali condizioni al solo fine di decidere se confermare il provvedimento di diniego del ritorno della minore in (OMISSIS), ovvero di “sostituirlo” con un provvedimento contrario, declinando consequenzialmente la propria competenza giurisdizionale – come già dianzi sottolineato (cfr., supra, n. 4.1.) – in ordine alle ulteriori domande formulate dal ricorrente, il quale peraltro mostra di equivocare il significato dell’espressione “diritto di affidamento” che, nel linguaggio del legislatore comunitario riferito all’oggetto esclusivo del presente giudizio, è da intendere nel più circoscritto senso di “diritto di intervenire nella decisione riguardo al suo del minore luogo di residenza” (cfr, supra, n. 2.2.).

Quanto alla censura – per la quale la decisione impugnata si porrebbe in evidente contrasto con il decreto provvisorio pronunciato dallo stesso Tribunale per i minorenni in data 8 luglio 2008, di affidamento della minore al padre (cfr., supra, Svolgimento del processo, n. 2) -, essa è inammissibile per l’evidente irrilevanza.

Infatti – a prescindere dalla considerazione che il decreto 8 luglio 2008, pronunciato inaudita altera parte, con il quale il Tribunale per i minorenni, ritenuta la propria giurisdizione avendo la minore risieduto stabilmente e continuativamente in (OMISSIS) per oltre un anno prima della sottrazione, aveva disposto in via provvisoria ed urgente l’affidamento della figlia al padre, è per sua natura revocabile e modificabile dallo stesso giudice che l’ha pronunciato, è decisivo il rilievo della sua sopravvenuta inefficacia, ai sensi dell’art. 20 del Regolamento n. 2201 del 2003, il quale dispone, al paragrafo 1, che “In casi d’urgenza, le disposizioni del presente regolamento non ostano a che le autorità giurisdizionali di uno Stato membro adottino i provvedimenti provvisori e cautelari previsti dalla legge interna, relativamente alle persone presenti in quello Stato (…), anche se, a norma del presente regolamento, è competente a conoscere nel merito l’autorità giurisdizionale di un altro Stato membro” e, al paragrafo 2, che “I provvedimenti adottati in esecuzione del paragrafo 1 cessano di essere applicabili quando l’autorità giurisdizionale dello Stato membro competente in virtù del presente regolamento a conoscere del merito abbia adottato i provvedimenti ritenuti appropriati”. Nella specie, con la conferma del provvedimento di diniego del ritorno della minore e con la contestuale dichiarazione del proprio sopravvenuto difetto di competenza giurisdizionale, il Tribunale per i minorenni di Palermo ha consequenzialmente riconosciuto la competenza giurisdizionale del Tribunale di Cordoba, il quale, a sua volta, aveva già adottato un provvedimento provvisorio, ai sensi del menzionato art. 20 del Regolamento, con il quale era stata stabilita la condivisione tra i genitori della potestà sulla minore, l’affidamento della sua custodia e tutela alla madre ed un ampio diritto di visita e prelievo del padre (cfr., supra, Svolgimento del processo, n. 4).

Quanto alla censura – per la quale i Giudici a quibus, nel valutare se la sottrazione della minore fosse stata arbitraria e ingiustificata, avrebbero erroneamente preso in considerazione anche l’animus della madre, in contrasto con quanto disposto dagli artt. 3 e 4 della Convenzione del 25 ottobre 1980 -, essa è inammissibile, perchè estranea alla ratio decidendi del decreto impugnato.

Infatti, il thema decidendum è costituito non già dal carattere illecito o no del trasferimento della minore, ai sensi dell’art. 3 della Convenzione – carattere illecito che è, anzi, pacifico -, bensì dalla ricorrenza nella specie delle condizioni di cui all’art. 13, prf. 1, lettera b) , della stessa Convenzione, condizioni che il Tribunale per i minorenni ha ritenuto sussistenti. Ed è esclusivamente alla sussistenza di tali condizioni – “(…) fondato rischio, per il minore, (…) comunque di trovarsi in una situazione intollerabile” – che si riferisce l’affermazione dello stesso Tribunale, secondo la quale “anche a giudizio di questo Tribunale, l’allontanamento della S.R.Ruiz non è stato arbitrario ed ingiustificato, ma è piuttosto dipeso dalla (incolpevole) impossibilità per la donna di proseguire il rapporto di convivenza con il L.” (cfr., supra, Svolgimento del processo, n. 5, lettera C).

Quanto, infine, alla censura – per la quale i Giudici a quibus avrebbero dovuto limitarsi alla verifica del rispetto, da parte del Giudice spagnolo, degli eccezionali presupposti che condizionano la decisione di diniego del rimpatrio di cui alle lettere a) e b) del paragrafo 1 dell’art. 13 della Convenzione del 1980, così come restrittivamente interpretati da questa Corte, e non fondarsi, invece, sulla situazione di accesa conflittualità nei rapporti tra i genitori -, essa è infondata.

Infatti – a prescindere dal rilievo che l’esistenza di una “accesa conflittualità” tra i genitori della minore, accertata dal Tribunale di Cordoba ed autonomamente e motivatamente confermata dai Chiudici a quibus, costituisce uno soltanto degli elementi probatori in base ai quali questi ultimi hanno ribadito la sussistenza della condizione del fondato rischio, per la stessa minore, di trovarsi in una “situazione intollerabile”, a seguito di un eventuale ordine di rientro in (OMISSIS) -, non v’è dubbio che una situazione siffatta può essere determinata anche da rapporti fra i genitori connotati da un conflitto irrimediabile, oggettivamente apprezzabile e giuridicamente controllabile, come nella specie specificamente e motivatamente accertato dal Tribunale per i minorenni di Palermo sulla base di elementi probatori documentali ed orali, e che un conflitto di tal genere è concretamente idoneo ad incidere in modo estremamente negativo sul “benessere” fisico e psichico del minore, che anche il Regolamento n. 2201 del 2003 puntualmente tutela (“Il presente regolamento (…) in particolare, mira a garantire il pieno rispetto dei diritti fondamentali del bambino quali riconosciuti dall’articolo 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea”: trentatreesimo “considerando”).

5. – La sostanziale novità delle questioni trattate costituisce giusto motivo per dichiarare compensate per intero tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e compensa le spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 14 gennaio 2010.

Depositato in Cancelleria il 14 luglio 2010

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