Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16547 del 31/07/2020

Cassazione civile sez. un., 31/07/2020, (ud. 23/06/2020, dep. 31/07/2020), n.16547

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE UNITE CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Felice – Presidente di Sezione –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – Consigliere –

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Consigliere –

Dott. SCODITTI Enrico – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. MERCOLINO Guido – rel. Consigliere –

Dott. TERRUSI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 7241/2019 R.G. proposto da:

ATHENA S.R.L. in liquidazione, in persona del liquidatore p.t.,

rappresentata e difesa dagli Avv. Paolo Morsoletto e Sabina

Ciccotti, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in

Roma, via L. Caro, n. 62;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI SCHIO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso

dagli Avv. Umberto Poscoliero e Marco Merlini, con domicilio eletto

presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Pasubio, n. 2;

– controricorrente –

e

ASSICURATORI DEI LLOYD’S CHE HANNO ASSUNTO IL RISCHIO DEL CERTIFICATO

N. (OMISSIS), rappresentati dal procuratore speciale del

rappresentante generale per l’Italia T.A., rappresentato

e difeso dall’Avv. Laura Opilio, con domicilio eletto in Roma, via

A. Depretis, n. 86;

– controricorrente –

e

ASSICURATORI DEI LLOYD’S CHE HANNO ASSUNTO IL RISCHIO DI CUI ALLA

POLIZZA N. (OMISSIS), rappresentati e difesi dalla procuratrice

speciale del rappresentante generale per l’Italia

A.N., rappresentata e difesa dall’Avv. Silvio Piero Lessona, con

domicilio eletto in Roma, via Aterno, n. 9, presso lo studio

dell’Avv. Alberto Lai Molè;

– controricorrente –

e

R.G. S.R.L. in liquidazione;

– intimata –

per regolamento preventivo di giurisdizione nel giudizio pendente

dinanzi al Tribunale di Vicenza, iscritto al n. 2949/2018 R.G..

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 23 giugno

2020 dal Consigliere MERCOLINO Guido;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero, in persona del

Sostituto Procuratore generale ZENO Immacolata, che ha chiesto la

dichiarazione della giurisdizione del Giudice amministrativo.

 

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La R.G. S.r.l. in liquidazione, proprietaria di un fondo della superficie di 3.613 mq. sito in (OMISSIS), e riportato in catasto al foglio (OMISSIS), particelle (OMISSIS), occupato senza titolo dal Comune, e l’Athena S.r.l. in liquidazione, cessionaria dei crediti derivanti dalla predetta occupazione, hanno convenuto dinanzi al Tribunale di Vicenza il Comune di Schio, per sentir dichiarare illegittima l’occupazione, con la condanna del convenuto alla restituzione dell’immobile ed al risarcimento dei danni.

Premesso che l’occupazione, disposta con Decreto del 18 dicembre 1998 ed effettuata il 27 gennaio 1999, ha avuto luogo per la realizzazione del primo intervento del piano degli insediamenti sportivi nell’area denominata (OMISSIS), approvato dal Consiglio comunale con Delib. 1 luglio 1997, n. 87, hanno sostenuto che quest’ultimo atto, equivalente a dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, non recava l’indicazione dei termini di cui alla L. 25 giugno 1865, n. 2359, art. 13. Precisato inoltre che l’occupazione non è stata seguita dall’emissione del decreto di espropriazione, e che le trattative avviate per la cessione bonaria del fondo sono rimaste senza esito, hanno riferito che, nell’ambito di un procedimento di espropriazione presso terzi promosso dall’Athena nei confronti della RG, ed avente ad oggetto il credito vantato dalla debitrice nei confronti del Comune, il Giudice dell’esecuzione del Tribunale di Vicenza, con ordinanza del 21 novembre 2013, ha rigettato la domanda di assegnazione, ritenendo il credito privo dei requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità; tale provvedimento è stato confermato dalla sentenza del 10 maggio 2016, con cui il Tribunale ha ritenuto insussistente il diritto all’indennità di espropriazione, e ribadito l’incertezza, illiquidità ed inesigibilità del diritto al risarcimento dei danni. Hanno aggiunto che successivamente, nell’ambito di una revisione dei loro rapporti, la RG ha ceduto all’Athena tutti i crediti maturati e maturandi vantati nei confronti del Comune di Schio in conseguenza dell’occupazione delle aree di sua proprietà; in virtù di tale cessione, l’Athena ha proposto ricorso per accertamento tecnico preventivo, accolto con ordinanza del 10 novembre 2016, con cui il Tribunale di Vicenza ha nominato un c.t.u. per l’accertamento dei danni derivanti dall’illegittima occupazione.

2. Si è costituito il Comune, ed ha chiamato in causa gli Assicuratori dei Lloyd’s, che hanno assunto il rischio di cui alle polizze da esso stipulate; ha eccepito inoltre il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario, chiedendo nel merito il rigetto della domanda.

3. Si sono costituiti gli Assicuratori, i quali hanno eccepito anch’essi il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario, opponendo nel merito l’inoperatività della polizza e l’infondatezza della domanda, della quale hanno chiesto il rigetto.

4. Con atto notificato il 22 febbraio 2019, l’Athena ha proposto ricorso per regolamento di giurisdizione, illustrato anche con memoria, chiedendo la dichiarazione della giurisdizione del Giudice ordinario. Hanno resistito con controricorso il Comune di Schio e gli Assicuratori dei Lloyd’s. La RG non ha svolto attività difensiva.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente, va disattesa l’eccezione d’inammissibilità del regolamento di giurisdizione, sollevata dalle difese dei controricorrenti in relazione alla mancata instaurazione del contraddittorio nei confronti della RG, avente la qualità di litisconsorte necessaria, in quanto parte del giudizio di merito. Il ricorso risulta infatti notificato ritualmente anche alla predetta società, la cui mancata costituzione nella presente fase non incide in alcun modo sull’ammissibilità dell’istanza, non avendo essa l’onere di associarsi all’iniziativa della ricorrente, autonomamente legittimata a promuovere il regolamento di giurisdizione, nonostante la proposizione congiunta della domanda di risarcimento.

2. E’ parimenti infondata l’eccezione sollevata dalle difese degli Assicuratori, secondo cui il ricorso dovrebbe considerarsi tardivo, in quanto proposto successivamente al rinvio della causa per il deposito di memorie integrative su(tema del difetto di giurisdizione, all’esito del quale il Giudice di merito avrebbe verosimilmente deciso la questione pregiudiziale. Anche a voler supporre che nella nuova udienza il Giudice avrebbe invitato le parti a precisare le conclusioni e trattenuto la causa in decisione, senza fissare un’ulteriore udienza per la discussione, dovrebbe infatti escludersi che il predetto rinvio abbia comportato la maturazione della preclusione di cui all’art. 41 c.p.c., comma 1: tale disposizione, consentendo di chiedere il regolamento di giurisdizione “finchè la causa non sia decisa nel merito in primo grado”, individua il limite temporale per la proposizione della relativa istanza nel momento in cui si esaurisce l’attività processuale delle parti ed ha inizio la fase decisoria, sicchè, ove sia prevista l’udienza di discussione, esso coincide con la sua chiusura, mentre in assenza della stessa occorre fare riferimento alla scadenza dei termini per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica (cfr. Cass., Sez. Un. 27/07/2016, n. 15539; 23/03/2015, n. 5747; 1/12/2009, n. 25256).

3. Premesso che la questione concernente l’occupazione illegittima dei fondi di proprietà della RG ed il conseguente diritto di quest’ultima al risarcimento dei danni ha già costituito oggetto di tre giudizi dinanzi al Tribunale di Vicenza, nei quali il Comune non ha mai contestato la giurisdizione del Giudice adito, la ricorrente osserva che la condotta del Comune, posta in essere in totale carenza di potere, si configura come un’attività materiale, priva di qualsiasi collegamento con una potestà pubblica, a causa non solo della mancata emissione del decreto di espropriazione, ma anche della mancata fissazione dei termini per l’inizio ed il completamento dei lavori. Afferma in particolare che la mancanza dei predetti termini comporta un difetto assoluto di attribuzione e l’inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità, per effetto della quale l’occupazione è qualificabile ab origine come comportamento di mero fatto, non ricollegabile all’esercizio di pubblici poteri, con la conseguente spettanza della giurisdizione al Giudice ordinario. Aggiunge che il predetto vizio non può considerarsi sanato dalla Delib. del Consiglio comunale 17 giugno 1998, n. 305, con cui sono stati fissati i termini di sei e trenta mesi dalla data di approvazione del progetto, trattandosi di un atto successivo alla dichiarazione di pubblica utilità, e quindi inidoneo ad escluderne l’illegittimità, nonchè recante l’indicazione di un dies a quo indeterminato, in quanto non identificabile nè nella data della Delib. n. 87 del 1997, non menzionata specificamente, nè in una data futura, la cui incertezza si porrebbe in contrasto con le esigenze di tutela del diritto di proprietà cui s’ispira la L. n. 2359 del 1865, art. 13.

3.1. In proposito, deve innanzitutto escludersi che, come sostiene la ricorrente, la spettanza della controversia alla giurisdizione ordinaria sia coperta da un giudicato implicito formatosi a seguito dell’ordinanza emessa il 10 novembre 2016, con cui è stato accolto il ricorso per accertamento tecnico preventivo proposto dall’RG e dall’Athena prima dell’instaurazione del giudizio risarcitorio.

La formazione del giudicato sulla giurisdizione, che ne determina l’incontestabilità in altri giudizi tra le stesse parti, aventi ad oggetto questioni identiche rispetto a quelle già esaminate, postula infatti, oltre alla pronuncia di una sentenza formalmente passata in giudicato, che la decisione sulla giurisdizione, ancorchè implicita, si accompagni ad una statuizione sul merito della controversia (cfr. Cass., Sez. Un., 2/03/2018, n. 4997; 18/12/2008, n. 29531; 13/10/2011, n. 21065): presupposti, questi, evidentemente non riscontrabili nel caso in cui, come nella specie, la proposizione della domanda giudiziale sia stata preceduta da un procedimento d’istruzione preventiva, la cui definizione, oltre a non richiedere una sentenza e a non comportare alcuna statuizione sul rapporto controverso, ma solo l’assunzione di un mezzo di prova da utilizzare in un successivo giudizio, non preclude neppure la proposizione del regolamento di giurisdizione, ammissibile, ai sensi dello art. 41 c.p.c., finchè non sia intervenuta in primo grado una decisione del giudice presso il quale il processo è radicato, attinente al merito o a questioni processuali (cfr. Cass., Sez. Un., 10/03/2000, n. 58).

3.2. La formazione del giudicato implicito sulla giurisdizione non può essere desunta neppure dall’ordinanza emessa il 21 novembre 2013, con cui, nel procedimento di espropriazione presso terzi promosso dall’Athena nei confronti della RG, ed avente ad oggetto il credito relativo al risarcimento dei danni per l’occupazione illegittima, il Giudice dell’esecuzione del Tribunale di Vicenza ha rigettato l’istanza di assegnazione promossa dalla creditrice procedente, rilevando che il credito pignorato difettava dei necessari requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità, non avendo ad oggetto nè l’indennità dovuta per l’espropriazione del fondo occupato, nè il corrispettivo dovuto per la cessione volontaria, in quanto la procedura ablatoria non si era perfezionata in alcun modo.

Tale provvedimento, emesso nell’ambito di un procedimento promosso in epoca successiva all’entrata in vigore della L. 24 dicembre 2012, n. 228 (ma anteriore alle ulteriori modifiche introdotte dal D.L. 12 settembre 2014, n. 132, art. 19, comma 1, lett. g), convertito con modificazioni dalla L. 10 novembre 2014, n. 162 e dal D.L. 27 giugno 2015, n. 83, art. 13, comma 1, lett. m-bis), n. 1, convertito con modificazioni dalla L. 6 agosto 2015, n. 132), è disciplinato dall’art. 549 c.p.c., nel testo sostituito dall’art. 1, comma ventesimo, n. 3 della predetta legge, il quale prevede che, ove insorgano contestazioni in ordine alla dichiarazione resa dal terzo debitore ai sensi dell’art. 547, le stesse sono risolte dal giudice dell’esecuzione, compiuti i necessari accertamenti, con ordinanza, la quale “produce effetti ai fini del procedimento in corso e della esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione ed è impugnabile nelle forme e nei termini di cui all’art. 617”. A differenza della disciplina previgente, che prevedeva l’instaurazione di un apposito giudizio destinato a concludersi con sentenza, la nuova disposizione configura l’accertamento dell’obbligo del terzo come un subprocedimento interno al processo esecutivo, caratterizzato da una cognizione sommaria e destinato a concludersi con un provvedimento finalizzato esclusivamente alla prosecuzione dell’esecuzione (cfr. Cass., Sez. III, 24/09/2019, n. 23644). La natura meramente incidentale di tale accertamento, preordinato essenzialmente all’assegnazione del credito pignorato e alla formazione di un titolo esecutivo azionabile nei confronti del terzo debitore, ne esclude l’idoneità ad acquistare efficacia di cosa giudicata in senso sostanziale, anche in caso di mancata impugnazione, impedendo quindi di desumere dallo stesso anche la formazione di un giudicato implicito in ordine alla giurisdizione del giudice adito, il cui riconoscimento risulterebbe d’altronde incompatibile con la natura non cognitiva delle funzioni ordinariamente svolte dal giudice dell’esecuzione.

3.3. La formazione di un giudicato sostanziale è invece ricollegabile, in linea di principio, alla sentenza con cui, in caso d’impugnazione della predetta ordinanza, il giudice dell’esecuzione decide sull’opposizione agli atti esecutivi: a differenza del provvedimento impugnato, tale pronuncia è infatti emessa all’esito di un giudizio avente come oggetto principale, oltre ad eventuali vizi formali del procedimento, proprio l’accertamento dell’esistenza del credito, da compiersi secondo le regole della cognizione piena, in contraddittorio non solo con il debitor debitoris, ma anche con il debitore assoggettato ad esecuzione, il quale riveste la qualità di litisconsorte necessario (cfr. Cass., Sez. III, 17/10/2019, n. 26329; 23/10/2018, n. 26702). Il giudizio di opposizione agli atti esecutivi si configura d’altronde, al pari di quello previsto in passato dagli artt. 548 e 549 c.p.c., come un ordinario giudizio di cognizione, innestato sul processo esecutivo ma dotato di una propria autonomia; l’oggetto di tale giudizio, corrispondente nella specie a quello del giudizio di accertamento dell’obbligo del terzo, permette, conformemente ad un principio più volte ribadito da questa Corte in riferimento a quest’ultimo, d’individuare nella sentenza che decide sull’opposizione all’ordinanza emessa ai sensi dell’art. 549 un duplice contenuto, riguardante da un lato l’esistenza del credito vantato dal debitore esecutato nei confronti del terzo pignorato, il cui accertamento risulta idoneo ad acquistare efficacia di cosa giudicata sostanziale tra le parti del rapporto, e dall’altro l’assoggettabilità del credito pignorato ad espropriazione forzata, il cui accertamento riveste invece un valore meramente processuale, operando nei rapporti tra il creditore procedente ed il terzo debitore, ed assumendo pertanto rilievo ai soli fini dell’esecuzione in corso, secondo la forma dell’accertamento incidentale ex lege (cfr. Cass., Sez. Un., 18/02/2014, n. 3773; 13/10/2008, n. 25037). Nella disciplina vigente, il secondo aspetto è rintracciabile non solo nella sentenza che decide sull’opposizione, ma anche nell’ordinanza di cui all’art. 549, la quale, se non impugnata, preclude ulteriori contestazioni nell’ambito del processo esecutivo, aprendo la strada all’assegnazione del credito pignorato; come si è detto, peraltro, la medesima ordinanza risulta inidonea ad acquistare autorità di giudicato con riguardo all’accertamento del credito, e quindi a determinare la formazione di un giudicato implicito sulla giurisdizione: tale efficacia va invece riconosciuta alla sentenza che decide sull’opposizione agli atti esecutivi, il cui passaggio in giudicato impedisce che la giurisdizione possa essere contestata in altri giudizi tra le stesse parti aventi ad oggetto il medesimo rapporto, indipendentemente dal fatto che la questione sia stata oggetto di un’espressa pronuncia, a condizione che, come si è detto, essa non si limiti a risolvere questioni di carattere processuale, ma rechi una statuizione su profili sostanziali della controversia.

Nel caso in esame, è proprio l’assenza di quest’ultima condizione ad escludere la possibilità di desumere un giudicato implicito sulla giurisdizione dalla sentenza emessa il 10 maggio 2016, con cui il Tribunale di Vicenza ha rigettato l’opposizione agli atti esecutivi proposta dall’Athena avverso l’ordinanza emessa il 21 novembre 2013 dal Giudice dell’esecuzione. A fondamento della decisione, il Tribunale si è infatti limitato a confermare l’insussistenza dei requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità del credito pignorato, senza svolgere alcun accertamento in ordine all’an ed al quantum della pretesa azionata, della quale ha soltanto ribadito la natura risarcitoria, dando atto della sopravvenuta inefficacia dell’accordo concluso tra le parti in ordine all’indennità di espropriazione, in conseguenza del mancato perfezionamento del procedimento ablatorio attraverso l’emissione del decreto di espropriazione o la stipulazione della cessione volontaria. Indipendentemente dalla sua correttezza, non sindacabile in questa sede, tale decisione risulta inidonea ad acquistare efficacia di giudicato sostanziale, non recando alcuna statuizione in ordine al rapporto controverso, ma solo l’accertamento della impossibilità di procedere all’assegnazione del credito, rilevante esclusivamente ai fini della prosecuzione del processo esecutivo in corso, e quindi insuscettibile di produrre effetti in successivi giudizi tra le stesse parti, anche in ordine alla giurisdizione del giudice adito.

4. In mancanza di un giudicato implicito, per effetto del quale debba ritenersi incontestabile la spettanza all’Autorità giudiziaria ordinaria della giurisdizione in ordine alla domanda proposta dalle società attrici, la questione sollevata con il ricorso va risolta attraverso il richiamo all’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza di legittimità, secondo cui, ai sensi del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 133, comma 1, lett. g), le controversie aventi ad oggetto il risarcimento dei danni per occupazioni illegittime preordinate all’espropriazione e realizzate in presenza di un concreto esercizio del potere, riconoscibile come tale in base al procedimento svolto ed alle forme adottate, in consonanza con le norme che lo regolano, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, e ciò anche nel caso in cui l’ingerenza nella proprietà privata e/o la sua utilizzazione, nonchè la sua irreversibile trasformazione, siano avvenute senza alcun titolo che le consentisse, ovvero nonostante il venir meno di detto titolo (cfr. ex plurimis, Cass., Sez. Un., 16/04/2018, n. 9334; 29/01/2018, n. 2145; 29/ 03/2013, n. 7938).

Il giudizio promosso dall’Athena e dalla RG ha infatti ad oggetto il risarcimento dei danni subiti dalla RG a causa dell’occupazione di un fondo di proprietà di quest’ultima, disposta dal Sindaco di Schio con Decreto del 18 dicembre 1998 e non seguita dall’emissione del decreto di espropriazione nè dalla stipulazione di una cessione volontaria; l’occupazione, disposta per la realizzazione d’impianti sportivi, ha avuto luogo in attuazione di un piano approvato dal Consiglio comunale con Delib. 1 luglio 1997, equivalente a dichiarazione di pubblica utilità delle opere in esso previste: non può quindi dubitarsi della riconducibilità dell’occupazione all’esercizio di una pubblica potestà, la cui configurabilità all’origine del comportamento tenuto dall’Amministrazione comunale giustifica la devoluzione della controversia risarcitoria alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. g), cit., indipendentemente dall’illegittimità o dall’inefficacia degli atti attraverso i quali si è manifestato il predetto potere (cfr. Cass., Sez. Un., 27/11/2019, n. 31028).

Ininfluente risulta, in quest’ottica, la circostanza, fatta valere dalla ricorrente, che la deliberazione di approvazione del progetto non fosse corredata dei termini di cui alla L. n. 2359 del 1865, art. 13, la cui mancata fissazione, non suscettibile di convalida, sanatoria o integrazione ad opera di provvedimenti successivi, è stata costantemente ritenuta da questa Corte idonea ad escludere l’efficacia della dichiarazione di pubblica utilità, fonte del potere ablatorio esercitato con gli atti del procedimento espropriativo, e quindi a giustificare la qualificazione dell’apprensione e della trasformazione del fondo come una condotta illecita dell’Amministrazione, generatrice di responsabilità risarcitoria, in quanto tenuta in carenza di potere (cfr. Cass., Sez. Un., 14/02/2011, n. 3569; 26/11/2008, n. 28214; 30/03/2007, n. 7881): premesso infatti che la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo delle controversie aventi ad oggetto non solo atti o provvedimenti, ma anche “comportamenti” della Pubblica Amministrazione in materia di espropriazione per pubblica utilità riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere implica l’estensione di detta giurisdizione a tutte le ipotesi in cui l’esercizio del potere si è manifestato attraverso l’adozione della dichiarazione di pubblica utilità, anche se poi quest’ultima sia stata annullata da parte della stessa autorità amministrativa che l’ha emessa o dal Giudice amministrativo, oppure la sua efficacia sia altrimenti venuta meno, è stato chiarito che l’omessa fissazione dei predetti termini, pur comportando l’inefficacia ab origine della dichiarazione, non è di per sè sufficiente ad escludere il collegamento dell’occupazione e della successiva trasformazione del suolo con un fine di pubblico interesse legalmente dichiarato, e quindi ad escludere l’applicabilità della norma in esame (cfr. Cass., Sez. Un., 1/09/2019, n. 23102; 16/04/2018, n. 9334; 25/07/2016, n. 15284).

Irrilevante, ai fini del riparto di giurisdizione, è altresì la circostanza, segnalata nel ricorso, che all’emissione del decreto di occupazione ed alla formale immissione nel possesso del fondo da parte dell’Amministrazione comunale non abbiano fatto riscontro nè l’apprensione materiale del suolo nè la realizzazione delle opere pubbliche programmate, trattandosi di elementi che, in quanto riguardanti rispettivamente il godimento dell’immobile e la sua trasformazione, non escludono il collegamento dell’occupazione con la dichiarazione di pubblica utilità, ma possono incidere, al più, sulla liquidazione del danno per la mancata utilizzazione del fondo e sull’interesse della proprietaria alla restituzione dell’immobile.

2. In conclusione, va dichiarato che la giurisdizione in ordine alla domanda proposta dall’Athena spetta al Giudice amministrativo, al quale la causa va rimessa, anche per la liquidazione delle spese processuali.

P.Q.M.

dichiara la giurisdizione del Giudice amministrativo, dinanzi al quale rimette le parti, anche per la liquidazione delle spese processuali.

Così deciso in Roma, il 23 giugno 2020.

Depositato in Cancelleria il 31 luglio 2020

 

 

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