Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16497 del 05/08/2016

Cassazione civile sez. trib., 05/08/2016, (ud. 16/05/2016, dep. 05/08/2016), n.16497

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BIELLI Stefano – Presidente –

Dott. SCODITTI Enrico – rel. Consigliere –

Dott. MARULLI Marco – Consigliere –

Dott. TRICOMI Laura – Consigliere –

Dott. LUCIOTTI Lucio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 21677/2010 proposto da:

SAN MARCO SRL in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA PIAZZA DELLA LIBERTA’ 20, presso

lo studio dell’avvocato FRANCO CAROLEO, rappresentato e difeso

dall’avvocato OLIVIERO PERNI giusta delega in calce;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 30/2010 della COMM.TRIB.REG. della LOMBARDIA,

depositata il 18/02/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

16/05/2016 dal Consigliere Dott. ENRICO SCODITTI;

udito per il controricorrente l’Avvocato GAROFOLI che ha chiesto

l’inammissibilità in subordine rigetto;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FUZIO Riccardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nei confronti di San Marco s.r.l. venne emesso con riferimento all’anno d’imposta 2004 avviso di accertamento analitico-induttivo ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, a fini imposte dirette e IVA. Il ricorso della contribuente venne disatteso dalla CTP. L’appello venne respinto dalla Commissione Tributaria Regionale della Lombardia sulla base della seguente motivazione.

Nell’avviso vi è espresso richiamo al D.L. n. 223 del 2006, art. 35, commi 2, 3 e 23 bis, convertito con L. n. 248 del 2006 (c.d. legge Visco-Bersani). La Legge Comunitaria n. 88/2009 ha abrogato tali disposizioni con efficacia successiva alla sua entrata in vigore, nè l’art. 35, commi 2, 3 e 23 bis, può essere disapplicato per incompatibilità comunitaria in quanto le presunzioni invocate nell’avviso di accertamento non sono legali, ma semplici, e dunque legittime se giustificate ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, lett. d), e D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54. L’accertamento induttivo è giustificato: “benchè fenomeni di mutui che finanziano l’intero prezzo dell’immobile o della disparità di prezzi per unità di superficie in tempi diversi possano eccezionalmente accadere, tuttavia la numerosità delle incoerenze rilevate e la costanza di esse, soprattutto per quanto riguarda la ripetuta discrepanza (di misura oscillante intorno al 30%) tra importo del mutuo ipotecario e prezzo dichiarato nell’atto, unitamente ad una redditività media del tutto antieconomica per un’impresa funzionante e, all’apparenza contabile, sostenuta da finanziamenti cospicui ed infruttiferi dei soci, in parte significativa eseguiti, come risulta dal p.v.c. in atti, in contanti (in violazione delle normative antiriciclaggio), rendono legittima per gravità, precisione e concordanza degli indizi, l’applicabilità delle norme sopra ricordate che autorizzano accertamenti induttivi. Del pari risulta razionalmente giustificato il criterio (e ciò indipendentemente dalle presunzioni stabilite dalla legge Visco-Bersani) utilizzato per la successiva ricostruzione dei ricavi secondo il valore dei mutui ipotecari da un lato e secondo ricarichi calcolati sulla base della media delle operazioni positive compiute dalla stessa San Marco per le compravendite non assistite da mutuo e, quindi, utilizzando informazioni provenienti dalla stessa attività della società contribuente”.

Ha proposto ricorso per cassazione sulla base di tre motivi la contribuente. Resiste con controricorso l’Agenzia delle Entrate. Risulta depositata memoria da parte della contribuente.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo si denuncia omessa e insufficiente motivazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Osserva la ricorrente che la CTR non ha esaminato la doglianza di nullità della sentenza della CTP per insufficiente motivazione.

Il motivo è inammissibile. In virtù dell’effetto sostitutivo della pronuncia della sentenza d’appello e del principio secondo cui le nullità della sentenza soggetta ad appello si convertono in motivi di impugnazione, non può essere denunciato in cassazione il vizio della sentenza di primo grado – per la quale si deduce la mancanza di motivazione – non rilevato dal giudice di appello (Cass. 3 agosto 2007, n. 17072).

Con il secondo motivo si denuncia il mancato recepimento della normativa comunitaria, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Osserva la ricorrente che il c.d. decreto Bersani-Visco, che consentiva l’accertamento sulla base del valore normale, era per la sua applicazione retroattiva (atti antecedenti al 4 luglio 2006) contrario al divieto di retroattività sancito dalla L. n. 212 del 2000, art. 3, e che la L. n. 447 del 2007, ha considerato le presunzioni di cui al D.L. n. 223 del 2006, come presunzioni semplici. Aggiunge che il decreto Bersani-Visco è stato abrogato e così è venuto meno l’impianto normativo su cui l’Ufficio aveva basato il proprio assunto.

Il motivo è inammissibile. Secondo quanto accertato dal giudice di merito, l’accertamento è stato svolto non mediante presunzioni legali, ma mediante presunzioni semplici, che sono state reputati conformi al parametro normativo di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, lett. d), e D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54. Contrariamente a quanto affermato nella censura, secondo la CTR l’assunto dell’Ufficio si è basato su presunzioni semplici che ben possono trovare la loro base normativa nella disciplina appena menzionata. La censura resta quindi estranea alla ratio decidendi.

Con il terzo motivo si denuncia l’uso illegittimo delle presunzioni ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Osserva la ricorrente: in relazione all’esistenza di mutui di valore eccedente il prezzo di cessione degli immobili, la contribuente non poteva fornire la prova che l’ammontare del finanziamento rilevante ai fini della determinazione del valore normale era solo parte di quello risultante dall’operazione di credito ovvero che lo stesso non era finalizzato all’acquisto dell’immobile, potendo tale prova essere fornita dallo stesso acquirente; in relazione ai finanziamenti dei soci, la scelta di questi è stata quella di sostenere finanziariamente la società ricorrendo alle proprie risorse finanziarie; in relazione alla redditività media del tutto antieconomica per una impresa funzionante, la CTR non ha dato alcuna valenza alle argomentazioni svolte dalla ricorrente.

Il motivo è inammissibile. In relazione al motivo di censura rubricato sotto “redditività media del tutto antieconomica per una impresa funzionante”, il motivo pecca di autosufficienza, non risultando specificatamente indicate le argomentazioni che la CTR avrebbe omesso di valutare. In generale con il motivo si censura non una violazione di legge ma la valutazione di merito della CTR, che è profilo il cui esame è precluso nella presente sede di legittimità.

PQM

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al rimborso delle spese processuali che liquida in Euro 5.130,00 per compenso, oltre le spese prenotate a debito.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 16 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 5 agosto 2016