Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16441 del 27/07/2011

Cassazione civile sez. lav., 27/07/2011, (ud. 05/04/2011, dep. 27/07/2011), n.16441

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente –

Dott. DE RENZIS Alessandro – Consigliere –

Dott. FILABOZZI Antonio – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – rel. Consigliere –

Dott. ARIENZO Rosa – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

C.G., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA OPPIDO

MAMERTINA 4, presso lo studio dell’avvocato NEGRETTI GIANDOMENICO,

rappresentata e difesa dall’avvocato MARINO GIORGIO, giusta delega in

atti;

– ricorrente –

contro

CONFCOMMERCIO – CONFEDERAZIONE GENERALE ITALIANA DEL COMMERCIO

TURISMO E SERVIZI;

– intimata –

Nonchè da:

CONFCOMMERCIO – CONFEDERAZIONE GENERALE ITALIANA DEL COMMERCIO

TURISMO E SERVIZI, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEGLI SCIPIONI 281-283, presso

lo studio dell’avvocato PROIA GIAMPIERO, che la rappresenta e

difende, giusta delega in atti;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

C.G.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 639/2008 della CORTE D’APPELLO di ROMA,

depositata il 18/12/2008 r.g.n. 10442/02;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

05/04/2011 dal Consigliere Dott. LUCIA TRIA;

udito l’Avvocato MARINO GIORGIO;

udito l’Avvocato MAURO PETRASSI per delega GIAMPIERO PROIA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MATERA Marcello, che ha concluso per l’inammissibilità o in

subordine rigetto del ricorso principale, rigetto dell’incidentale.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1.- La sentenza attualmente impugnata – in parziale accoglimento dell’appello di C.G. e in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Roma n. 21394 del 31 maggio 2002 – dichiara l’inefficacia del licenziamento intimato all’appellante il 29 novembre 1996 sino al 29 novembre 1997 e per l’effetto condanna la datrice di lavoro CONFCOMMERCIO – Confederazione Generale Italiana del Commercio, del Turismo e dei Servizi, al pagamento, in favore dell’appellante, della retribuzione globale di fatto maturata nel suddetto periodo, oltre agli accessori di legge.

La Corte d’appello perviene alla suddetta conclusione con ampia e articolata motivazione nella quale, per quel che interessa nel presente giudizio, stabilisce che:

a) la deduzione relativa all’inquadramento della C., al momento del licenziamento (29 novembre 1996), come psuedo-dirigente o dirigente meramente convenzionale (e non come dirigente vera e propria) è inammissibile, ai sensi dell’art. 437 cod. proc. civ., comma 2, in quanto si traduce in una domanda nuova formulata per la prima volta in appello, visto che alla titolarità di tale qualifica non vi sono riferimenti nè nell’atto di intervento ex art. 105 cod. proc. civ., depositato il 24 novembre 1997 (avente ad oggetto l’impugnativa del primo licenziamento per violazione delle disposizioni della L. n. 223 del 1991, in materia di licenziamenti collettivi), nè nel successivo ricorso ex art. 414 cod. proc. civ., depositato il 10 aprile 1998 (di impugnazione del licenziamento stesso anche sotto altri profili, con formulazione di ulteriori domande) e, anzi, in tali atti tutte le deduzioni della C. sono state formulate muovendo dall’antitetico presupposto della natura dirigenziale tout court delle mansioni disimpegnate fin dal 1988 (reclamate anche per il periodo precedente, a decorrere dal 1984);

b) la normativa italiana sui licenziamenti collettivi, vigente al tempo dei fatti di causa, escludeva chiaramente dal proprio ambito applicativo i datori di lavoro non imprenditori e i lavoratori con qualifica dirigenziale (come si desume dalla L. n. 223 del 1991, artt. 4, 5 e 24) e, nella specie, tali due elementi sono “presupposti sostanziali” della tesi della C. sulla ricomprensione dell’attuale vicenda nel suddetto ambito applicativo;

c) sotto il primo profilo (non imprenditori) la predetta conclusione è confermata sia dalla decisione della Corte di giustizia UE 16 ottobre 2003, in causa C-32-02 (ove è stato precisato che la direttiva 98/59/CE si riferisce indistintamente a tutti i lavoratori e che la Legge Italiana n. 223 del 1991 contrasta con la direttiva perchè si applica ai soli datori di lavoro imprenditori) sia dalla modifica introdotta dal D.Lgs. n. 110 del 2004 (non applicabile nella specie ratione temporis) che, per la prima volta ha esteso ai datori di lavoro non imprenditori l’ambito applicativo della normativa sui licenziamenti collettivi;

d) sotto il secondo profilo (lavoratori con qualifica dirigenziale) la stessa Corte di giustizia UE, nella causa C-215-83, ha avuto modo di affermare la tassatività delle categorie di lavoratori escluse dall’ambito di riferimento della direttiva in oggetto, secondo le previsioni della stessa sicuramente non riguardanti l’intera categoria dirigenziale;

e) conseguentemente, la richiesta della ricorrente di investire nuovamente, in sede di rinvio pregiudiziale, la Corte di giustizia UE va disattesa per assoluta irrilevanza perchè la Corte si è già pronunciata nel senso sostenuto dalla ricorrente e non vi è alcun dubbio interpretativo da sciogliere, dovendosi ritenere accertata, come riconosciuto anche da CONFCOMMERCIO, la sussistenza del contrasto tra normativa nazionale e della UE, sotto i due indicati profili;

f) d’altra parte, sulla base della giurisprudenza di legittimità, è da escludere che, per effetto del rilevato contrasto, la normativa italiana possa essere disapplicata a vantaggio di quella della UE, in quanto, conformemente ad un indirizzo consolidato della stessa Corte di giustizia UE e della Corte costituzionale, le direttive non attuate hanno efficacia diretta solo nei rapporti tra lo Stato inadempiente e i soggetti privati interessati (cd. efficacia verticale), ma non possono produrre effetti nei rapporti interprivati (cd. efficacia orizzontale), con la conseguenza che esse non possono di per sè creare obblighi a carico dei singoli nè possono, quindi, essere direttamente applicate nei loro confronti;

g) non vi sono dubbi sulla piena giustificatezza del primo licenziamento (intimato il 29 novembre 1996), ad integrare la quale potrebbe ritenersi sufficiente – anche a prescindere dall’evidenziato contesto finanziario negativo della datrice di lavoro – già la sola ristrutturazione organica, con soppressione della posizione dirigenziale precedentemente rivestita dalla ricorrente e con ridistribuzione delle relative funzioni nel nuovo contesto organizzativo;

h) il diritto al riconoscimento del superiore inquadramento è assoggettato alla ordinaria prescrizione decennale, la quale decorre anche in costanza di rapporto di lavoro, a prescindere dal regime di stabilità o meno dello stesso, rilevante per la diversa fattispecie prescrizionale di cui all’art. 2948 cod. civ., n. 4. Pertanto, il diritto della ricorrente relativo al riconoscimento delle mansioni dirigenziali dal 26 settembre 1984 al 1 gennaio 1988 si è prescritto perchè il primo atto interruttivo è rappresentato dalla notificazione del ricorso di primo grado, avvenuta il 25 settembre 1998;

i) è infondata l’eccezione di nullità della c.t.u. sollevata dalla CONFCOMMERCIO sotto il duplice profilo dell’avvenuto esame e conseguente considerazione da parte del c.t.u. di documentazione medica non acquisita agli atti e dell’estensione dell’indagine ad aspetti controversi tra le parti, ma estranei al quesito formulato dalla Corte d’appello; 1) infatti, il primo profilo è sostanzialmente smentito dalle risultanze processuali, visto che la Confederazione nell’elencazione dei documenti a corredo dell’attuale eccezione non tiene conto della documentazione da essa stessa prodotta in primo grado; se, invece, si considera tale documentazione residuano, come documenti citati dal c.t.u. e non precedentemente acquisiti agli atti del giudizio solo tre prescrizioni e sette certificazioni mediche, queste ultime di molto posteriori ai fatti di causa e anche alla proposizione dell’appello;

m) comunque si tratta di documenti che – pur essendo legittimamente esaminabili dal c.t.u. nel corso delle operazioni peritali perchè utili all’espletamento dell’indagine richiesta e perchè, almeno i certificati, in considerazione delle relative date di formazione, avrebbero potuto anche essere eventualmente prodotti nel giudizio di appello – “non hanno concorso alla formazione del … parere medico legale” del c.t.u., come risulta con evidenza dai punti della relazione peritale riportati, a sostegno dell’eccezione proposta, nelle note difensive della CONFCOMMERCIO che si riferiscono tutti (salvo uno in cui si cita una prescrizione di un dermatologo del 4 novembre 1996) agli altri documenti rilevanti per il giudizio perchè compresi nel periodo 1996-1997 dalla Confederazione già prodotti, come si è detto, ed erroneamente indicati come non acquisiti;

n) il secondo profilo (relativo all’estensione dell’indagine peritali a temi estranei al quesito) si riferisce ad una evenienza che si è nei fatti verificata, tuttavia, in base all’art. 159 cod. proc. civ., comma 2, ciò porta alla inutilizzabilità della consulenza non in toto, ma solo nelle parti relative all’eziologia delle patologie riscontrate nonchè al riscontro e alla quantificazione del danno biologico, effettivamente estranee rispetto alle tematiche oggetto del quesito posto al consulente;

o) dalla documentazione medica in atti del periodo 1996-1997, legittimamente esaminata dal c.t.u., risulta il perdurare dello stato morboso e dell’incapacità lavorativa sino alla scadenza del periodo di comporto (circostanza, in sostanza, neppure contestata dalla CONFCOMMERCIO che nelle proprie deduzioni difensive, anche in primo grado, ha sempre fatto esclusivo riferimento all’insussistenza della malattia determinante l’incapacità lavorativa al momento del licenziamento e non nel periodo successivo) indicato in dodici mesi dall’art. 20 del c.c.n.l. del settore;

p) è del tutto irrilevante, in contrario, la posteriorità della ricezione del primo certificato medico da parte della Confederazione rispetto alla comunicazione del licenziamento del 29 novembre 1996, sia perchè dal primo certificato medico risulta che la malattia era insorta e aveva determinato l’incapacità lavorativa in epoca precedente al suddetto licenziamento, sia perchè ai sensi dell’art. 33 del c.c.n.l. durante il periodo di preavviso, oltre all’indennità sostitutiva, il dirigente ha diritto all’applicazione di “tutte le disposizioni economiche, normative e norme previdenziali e assistenziali, previste dalle leggi e dai contratti in vigore e loro eventuali variazioni”;

q) conseguentemente, va dichiarata l’inefficacia del licenziamento intimato alla ricorrente il 29 novembre 1996 fino al 29 novembre 1997, con conseguente condanna della CONFCOMMERCIO al pagamento della retribuzione globale di fatto maturata nel suddetto periodo, oltre accessori ex art. 429 cod. proc. civ., comma 3;

r) peraltro, il superamento del periodo di comporto è assolutamente pacifico e desumibile dalle stesse dichiarazioni della ricorrente sicchè deve considerarsi legittimo il secondo licenziamento intimato cautelativamente per tale causa il 29 novembre 1997, per il caso di invalidità del primo licenziamento, e destinato ad esplicare effetti ex nunc, come sostenuto dalla stessa C.;

s) quanto al danno biologico, le doglianze della C. – come prospettate – non integrano alcuna inosservanza dei doveri facenti capo al datore di lavoro neppure sotto il generale profilo di cui all’art. 2087 cod. civ. nè sono riconducibili alla fatto illecito di cui all’art. 2043 cod. civ., difettando così il primo necessario elemento per la configurazione della fattispecie risarcitoria:

infatti, per il licenziamento dichiarato inefficace, mancano risultanze probatorie dalle quali possa desumersi la consapevolezza da parte della Confederazione, al momento della relativa adozione, della malattia impeditiva della prestazione, mentre per le “disagiate condizioni di lavoro” e le “vessazioni subite” vengono indicati una serie di elementi dai quali emerge soltanto una generica doglianza di superlavoro.

2- Il ricorso di C.G. domanda la cassazione della sentenza per quattro articolati motivi; resiste, con controricorso, la CONFCOMMERCIO – IMPRESE PER L’ITALIA -Confederazione Generale Italiana delle Imprese, delle Attività professionali e del Lavoro autonomo (già CONFCOMMERCIO – Confederazione Generale Italiana del Commercio, del Turismo e dei Servizi), che propone, a sua volta, ricorso incidentale per tre motivi.

La ricorrente principale replica ai suddetti atti proponendo, fra l’altro, eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 366 bis cod. proc. civ. (applicabile nella specie) per asserito contrasto con gli artt. 111, 24, 35, 36 e 46 Cost., della previsione come obbligatoria, a pena di inammissibilità, della formulazione dei quesiti di diritto ai fini dell’illustrazione dei motivi del ricorso per cassazione.

In prossimità dell’udienza pubblica entrambe le parti hanno depositato anche memorie ex art. 378 cod. proc. civ..

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1 – Profili preliminari e schema.

1.- I ricorsi vanno preliminarmente riuniti ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ..

Per chiarezza espositiva e per rispettare l’ordine logico delle questioni, si effettuerà dapprima la sintesi delle deduzioni delle parti sull’ammissibilità dei motivi del ricorso principale con il relativo esame, quindi la sintesi descrittiva dei motivi del ricorso principale con il relativo esame e, infine, la sintesi dei motivi del ricorso incidentale seguita dal relativo esame e dalle conclusioni.

2 – Sintesi delle deduzioni delle parti sull’ammissibilità dei motivi del ricorso principale.

2. La CONFOMMERCIO, nel controricorso, prima di esporre le ragioni della asserita infondatezza del ricorso e di illustrare i motivi del ricorso incidentale, sostiene l’inammissibilità di tutti i motivi del ricorso principale per le seguenti comuni ragioni:

a) l’illustrazione dei diversi motivi non è corredata dalla formulazione dei quesiti di diritto, prescritta, a pena di inammissibilità, dall’art. 366 bis cod. proc. civ., applicabile ratione temporis visto che la sentenza impugnata è stata depositata il 18 dicembre 2008, mentre la L. 18 luglio 2009, n. 69, art. 47, comma 1, lett. d), (che ha abrogato il suddetto art. 366 bis cod. proc. civ.) si applica alle controversie nelle quali il provvedimento impugnato con il ricorso per cassazione sia stato depositato dopo la data di entrata in vigore della medesima legge (cioè dopo il 4 luglio 2009 L. n. 69 del 2009, ex art. 58, comma 5);

b) i motivi stessi sono generici e non contengono alcuna specifica censura avverso la motivazione della sentenza impugnata, limitandosi ad apodittiche contestazioni degli accertamenti e della valutazioni compiute dalla Corte d’appello, considerate erronee e non condivisibili;

c) i motivi stessi in realtà si sostanziano in inammissibili istanze di riesame del merito della controversia.

3.- A tali rilievi la C., in memoria, replica sostenendo che i quesiti, nella specie, sono palesemente contenuti nella intestazione dei vari argomenti di diritto esposti nei motivi sviluppati, come si desume dal fatto che la CONFCOMMERCIO dimostra di avere esattamente percepito il tema trattato in ciascun motivo.

3 – Esame delle suddette deduzioni 4.- Per consolidati e condivisi orientamenti di questa Corte, in linea generale:

a) i motivi posti a fondamento dell’invocata cassazione della decisione impugnata devono avere i caratteri della specificità, della completezza e della riferibilità alla decisione stessa. Ciò comporta – fra l’altro – l’esposizione di argomentazioni intellegibili ed esaurienti ad illustrazione delle dedotte violazioni di norme o principi di diritto, sicchè risulta inammissibile il motivo nel quale il vizio venga solo apoditticamente enunciato nell’intestazione senza precisare in qual modo (se per contrasto con la norma indicata o con l’interpretazione della stessa fornita dalla giurisprudenza di legittimità o dalla prevalente dottrina), abbia avuto luogo la violazione nella quale si assume essere incorsa la pronuncia di merito (vedi, per tutte: Cass. 2 agosto 2002, n. 11530);

b) comunque, la Corte non è vincolata dalla formulazione e dalla intestazione dei motivi effettuate dalla parte qualora esse non corrispondano, anche solo in parte, al vero contenuto dei motivi e alla relativa argomentazione, da soli sufficienti ad indicare e delimitare il thema disputandum, in quanto l’interpretazione degli atti processuali spetta al giudice, con i soli limiti, imposti dall’art. 112 cod. proc. civ., del divieto di ultrapetizione ed extrapetizione nonchè di omissione, anche parziale, della pronuncia (arg. ex Cass. 27 luglio 2006, n. 16876);

c) inoltre, l’indicazione, ai sensi dell’art. 366 cod. proc. civ., n. 4, delle norme che si assumono violate non si pone come requisito autonomo ed imprescindibile ai fini dell’ammissibilità del ricorso per cassazione, ma come elemento richiesto al fine di chiarire il contenuto delle censure formulate e di identificare i limiti della impugnazione, sicchè la mancata od erronea indicazione delle disposizioni di legge non comporta l’inammissibilità del gravame ove gli argomenti addotti dal ricorrente, valutati nel loro complesso, consentano di individuare le norme o i principi di diritto che si assumono violati e rendano possibile la delimitazione del quid disputandum (Cass. 25 novembre 2010, n. 23961; Cass. 4 giugno 2007, n. 12929; Cass. 13 gennaio 2006, n. 526; Cass. 26 gennaio 2005, n. 1606; Cass. 22 ottobre 1993, n. 10501);

A questi principi di carattere generale si deve soggiungere il consolidato indirizzo secondo cui l’art. 366 bis cod. proc. civ., (applicabile nella specie, ratione temporis), nel prescrivere le modalità di formulazione dei motivi del ricorso in cassazione, comporta, ai fini della declaratoria di inammissibilità del ricorso medesimo, una diversa valutazione da parte del giudice di legittimità a seconda che si sia in presenza dei motivi previsti dall’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, nn. 1, 2, 3 e 4, ovvero del motivo previsto dal numero 5 della stessa disposizione. Nel primo caso ciascuna censura deve, all’esito della sua illustrazione, tradursi in un quesito di diritto, la cui enunciazione (e formalità espressiva) va funzionalizzata, come attestato dall’art. 384 cod. proc. civ., all’enunciazione del principio di diritto ovvero a dieta giurisprudenziali su questioni di diritto di particolare importanza, mentre, ove venga in rilievo il motivo di cui all’art. 360 cod. proc. civ., n. 5 (il cui oggetto riguarda il solo iter argomentativo della decisione impugnata), è richiesta una illustrazione che, pur libera da rigidità formali, si deve concretizzare in una esposizione chiara e sintetica del fatto controverso – in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria – ovvero delle ragioni per le quali la dedotta insufficienza rende inidonea la motivazione a giustificare la decisione (vedi, per tutte: Cass. 25 febbraio 2009, n. 4556).

Peraltro, il suddetto principio deve essere coordinato con l’altro in base al quale è ammissibile il ricorso per cassazione, che denunzi con unico motivo vizi di violazione di legge e di motivazione, poichè nessuna prescrizione è rinvenibile nelle norme processuali che ostacoli tale la duplice denunzia, a nulla rilevando l’art. 366 bis cod. proc. civ., inserito dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 6, il quale esige che, nel caso previsto dall’art. 360 cod. proc. civ., n. 3, il motivo sia illustrato con un quesito di diritto e che, nel caso previsto dal n. 5, l’illustrazione contenga la chiara indicazione del fatto controverso, in relazione al quale la motivazione si assume che sia omessa o contraddittoria, ovvero le ragioni per le quali la dedotta insufficienza la renda inidonea a giustificare la decisione; non anche che il quesito di diritto e gli elementi necessari alla illustrazione del vizio di motivazione siano prospettati in motivi distinti (Cass. 18 gennaio 2008, n. 976; Cass. 26 marzo 2009, n. 7261; Cass. SU 31 marzo 2009, n. 7770).

Comunque, deve escludersi che la formulazione dei quesiti di diritto e la chiara indicazione del fatto controverso con le caratteristiche indicate dall’art. 366 bis cod. proc. civ., possano reputarsi sussistenti per il fatto che la parte resistente abbia controdedotto, giacchè l’espressa previsione de requisito a pena di inammissibilità palesa non solo che l’interesse tutelato dalla norma (o meglio dalle norme, posto che l’indicazione di tale sanzione è prima contenuta nell’art. 366, n. 4 e poi ripetuta nell’art. 366 bis) non è disponibile ed è tutelato dalla rilevabilità d’ufficio (come sempre accade quando il legislatore ricorre alla categoria della inammissibilità, che non a caso è accompagnata dall’espressione preliminare evocativa della sanzione “a pena di”), ma esclude anche che possa assumere alcun rilievo in funzione di superamento del vizio l’atteggiamento della controparte, poichè, allorquando il legislatore ricorre alla categoria della inammissibilità, è escluso che l’atteggiamento della controparte possa assumere rilievo sotto il profilo del raggiungimento dello scopo, come invece è previsto per la nullità (art. 156 cod. proc. civ.): infatti, l’espresso ricorso da parte del legislatore alla sanzione della inammissibilità impedisce che il giudice possa ritenere soddisfatta l’esigenza a presidio della quale il legislatore ha previsto una certa forma a pena di inammissibilità in modo diverso che attraverso la forma indicata dal legislatore (Cass. 18 luglio 2007, n. 16002).

Ugualmente, è da escludere che il quesito di diritto possa essere implicitamente desunto dall’esposizione del motivo di ricorso, o che possa consistere o essere ricavato dalla semplice formulazione del principio di diritto che la parte ritiene corretto applicare alla fattispecie, poichè una simile interpretazione si risolverebbe nell’abrogazione tacita della norma codicistica (Cass. 20 giugno 2008, n. 16941).

5.- Dall’insieme dei suddetti principi si desume che, dal punto di vista della formulazione, le censure avanzate dalla ricorrente principale risultano, per la maggior parte, inammissibili perchè sono principalmente prospettate come violazioni di norme di diritto (ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 3) ovvero come violazioni dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 4, senza la prescritta indicazione dei corrispondenti quesiti di diritto.

Inoltre, diversamente da quanto sostenuto dalla C., non assumono alcun valore, in contrario, nè la circostanza che nell’intestazione dei vari motivi sia indicato il contenuto delle relative argomentazioni (le quali, peraltro, appaiono essere in gran parte il frutto di una “esposizione tortuosa”, come si ammette nello stesso ricorso, ripetitiva e non molto chiara) nè la circostanza che la Confederazione abbia replicato alle censure della ricorrente stessa.

Va, peraltro, osservato che tra le censure alcune sono prospettate come vizi di motivazione e la relativa illustrazione contiene la chiara indicazione dei fatti controversi rispettivamente rilevanti, sicchè, non ponendosi per esse un problema di contrasto con l’art. 366 bis cod. proc. civ., se ne effettuerà l’esame più avanti (vedi punto 7).

4 – Eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 366 bis cod. proc. civ..

6.- In subordine la ricorrente principale propone eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 366 bis cod. proc. civ. per asserito contrasto con gli artt. 111, 24, 35, 36 e 46 Cost. della previsione come obbligatoria, a pena di inammissibilità, della formulazione dei quesiti di diritto ai fini dell’illustrazione dei motivi del ricorso per cassazione.

La C. sostiene, inoltre, che se si dovesse ritenere il ricorso – per la suddetta ragione -inammissibile, non dovrebbe essere esaminato neppure il ricorso incidentale perchè esso, venuto meno il ricorso principale, diventerebbe tardivo, se considerato autonomamente. Viceversa se si intendesse dare ugualmente ingresso al ricorso incidentale, significherebbe che la fattispecie sarebbe considerata come invalidità incidente non sul processo, ma sull’atto e, quindi, disciplinata dall’art. 156 cod. proc. civ.. Pertanto, in questo caso, il ricorso principale non potrebbe essere considerato inammissibile o nullo perchè è indubbio che esso abbia raggiunto il proprio scopo, con relativa instaurazione del contraddittorio con la controparte.

5 – Rigetto dell’eccezione di incostituzionalità.

1 – L’eccezione è stata formulata, peraltro senza specifica motivazione e senza apposito quesito di diritto, per la prima volta nella memoria d’udienza depositata ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ..

Ne consegue che essa deve considerarsi inammissibile in quanto, com’è noto, per consolidato e condiviso orientamento di questa Corte, nel giudizio di cassazione l’individuazione delle censure avviene attraverso i motivi contenuti nel ricorso e sulla base di questi, sicchè nelle memorie d’udienza depositate ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ. non possono rivestire altra finalità che quella di chiarire le ragioni esposte a sostegno dei motivi enunciati nel ricorso e non possono, quindi, contenere nuovi motivi di impugnazione o illustrare nuove questioni (Cass. 23 marzo 2002, n. 4199; Cass. SU 6 giugno 2003, n. 9069; Cass. 16 giugno 2005, n. 12962; Cass. 14 novembre 2008, n. 27264).

D’altra parte, a seguito della riforma di cui al D.Lgs. n. 40 del 2006, la prospettazione di una questione di costituzionalità, essendo funzionale alla cassazione della sentenza impugnata e postulando – non diversamente da quanto avveniva prima della riforma – la prospettazione di un motivo che giustificherebbe la cassazione della sentenza una volta accolta la questione di costituzionalità, suppone – per le fattispecie cui la suddetta normativa si applica – necessariamente che, a conclusione dell’esposizione del motivo così finalizzato, sia indicato il corrispondente quesito di diritto (Cass. SU 25 novembre 2008, n. 28050; Cass. 21 febbraio 2007, n. 4072).

Va, comunque, precisato ulteriormente che gli artt. 35, 36 e 46 Cost., assertivamente invocati come parametri appaiono del tutto inconferenti, mentre, per quel che riguarda l’ipotizzato contrasto con gli artt. 24 e 111 Cost., si ricorda che questa Corte si è già pronunciata nel senso della manifesta infondatezza di analoghe eccezioni, affermando, fra l’altro, che:

a) l’art. 366 bis cod. proc. civ. è finalizzato ad assicurare il corretto esercizio della funzione nomofilattica da parte della Corte di legittimità, coniugando l’interesse specifico del ricorrente alla soluzione del caso concreto con quello, generale, all’unità ed alla uniforme interpretazione del diritto oggettivo nazionale (Cass. 7 aprile 2008, n. 8897);

b) la norma stessa – come interpretata costantemente dalla stessa giurisprudenza di legittimità – non discrimina, in alcun modo, i cittadini, non lede il loro diritto di agire in giudizio (peraltro esercitato mediante la difesa tecnica di avvocati iscritti nell’apposito albo dei cassazionisti e, perciò, dotati di particolare competenza professionale) e, infine, non impedisce (nè rende estremamente difficile) il ricorso per cassazione (Cass. 30 dicembre 2009, n. 27680).

6 – Sintesi dei motivi del ricorso principale.

8 – Il primo motivo del ricorso principale è così formulato:

“nullità del licenziamento per violazione della L. n. 223 del 1991, anche in rapporto alla sussistenza o meno della qualifica dirigenziale “apicale”, preclusiva dell’applicazione della legge citata. Insussistenza di nuova domanda in appello e piena ammissibilità della verifica della funzione dirigenziale per “carriera” (pseudo-dirigenza). Malattia e connessa inefficacia e incidenza della stessa sulla causa di licenziamento (collettivo).

Conseguenze. Licenziamento subordinato”.

8.1.- Con riferimento al profilo riguardante la dirigenza di carriera e l’inesistenza di una nuova domanda al riguardo si denuncia la violazione degli artt. 115, 116 cod. proc. civ., in relazione all’art. 416 cod. proc. civ., comma 3, e in rapporto all’art. 2733 cod. civ..

Si sostiene che dalla ricostruzione della storia del rapporto lavorativo della C. effettuata fin dal ricorso introduttivo era evidentemente desumibile che l’acquisizione della qualifica di dirigente, avvenuta dopo diciotto anni di una carriera iniziata come impiegata, non le aveva attribuito una posizione di alter ego del vertice confederale, anche se le era stato assegnato un ruolo di sicura evidenza funzionale.

Viceversa, la Corte d’appello, anzichè verificare se fosse plausibile e conforme all’id quod plerumque accidit la circostanza di una palese progressione in carriera evincibile dagli atti, si sarebbe addentrata nella ricerca di segno contrario diretta a identificare tutti gli elementi, a suo giudizio, utili a concorrere a giustificare una posizione dirigenziale di vertice. Elementi che sono rappresentati dall’istanza della C. intesa ad ottenere la retrodatazione della qualifica dirigenziale al 1984 e dall’incarico di direzione e coordinamento nazionale del “Terziario donna”, affidatole dal 1992 al 1996.

Su queste basi la Corte d’appello è pervenuta – muovendo da ostativi preconcetti e ignorando anche quanto affermato dalla stessa difesa della CONFCOMMERCIO in primo grado in merito alle funzioni svolte dalla C. – alla qualificazione come nuova della relativa domanda formulata dettagliatamente in appello.

9.- Il secondo motivo riguarda la prescrizione della domanda di riconoscimento della retrodatazione della qualifica dirigenziale al 1984.

Si sostiene che l’esclusione della stabilità reale del rapporto e l’affermazione della suddetta prescrizione sono concetti tra loro incompatibili e che, quindi, sul punto la sentenza impugnata sarebbe palesemente viziata.

10.- Il terzo motivo è così formulato: a) “nullità del licenziamento 29.11.1996 per disapplicazione della L. n. 223 del 1991; omesso espletamento della procedura conciliativa L. n. 223 del 1991, ex artt. 4, 5 e 24 cit.. Violazione di legge in particolare degli artt. 2, 4, 41 Cost., in rapporto alla L. n. 223 del 1991, all’artt. 2110 e 2087 c.c.”; b) omessa verifica delle condizioni di effettiva imprenditorialità della CONFCOMMERCIO: violazione dell’art. 360, n. 5, cod. proc. civ., in riferimento alla L. n. 223 del 1991 per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.;

c) disapplicazione della direttiva 75/129/CE e connesso rigetto dell’istanza di rinvio ex art. 234 (ex art. 177) del Trattato CE; d) violazione del principio generale di conformità al diritto UE. Si sostiene che sarebbe meramente assertiva e dovuta ad un omesso accertamento specifico (e, quindi, palesemente in contrasto con l’art. 360 cod. proc. civ., n. 3 e n. 5, oltre che con l’art. 112 cod. proc. civ.) la motivazione della sentenza, nella parte in cui respinge la richiesta di applicabilità della suddetta normativa alla CONFCOMMERCIO, basata sul documentato assunto dell’imprenditorialità dell’attività realmente svolta dalla Confederazione in considerazione dei rapporti che la legano alle società ad essa collegate e, in particolare, per il fatto di essere socio unico di IMMOBILIARE Confederazione Generale Italiana del Commercio ICOGEICO, società iscritta nel relativo registro fin dal 22 aprile 1958 e, quindi, da molto prima del licenziamento in oggetto.

Si contestano, inoltre, la disapplicazione della direttiva 75/129/CE e il connesso rigetto dell’istanza di rinvio pregiudiziale, ai sensi dell’art. 234 (ex art. 177) del Trattato CE, censurando, in particolare, la asserita violazione del generale principio generale di conformità derivante dall’art 10 Cost..

Anche l’affermata giustificatezza del licenziamento si assume che deriverebbe da “omessa valutazione della attività accertativa richiesta e non svolta per preclusione meramente nominalistica”.

In particolare si sostiene che il licenziamento (collettivo) del 29 novembre 1996, dopo un anno di tutelata sospensione a causa della malattia della C. (e per questo ritenuto legittimamente inefficace dalla Corte d’appello), benchè, alla suddetta data, plausibilmente considerato giustificato non avrebbe potuto essere considerato giustificato un anno dopo senza effettuare una specifica verifica al riguardo, sulla base degli elementi probatori che avrebbe dovuto fornire – e non ha fornito – la datrice di lavoro.

Ciò, tuttavia, non è accaduto e, invece, è successo che la Corte d’appello, anzichè dichiarare la decadenza del provvedimento espulsivo impugnato per mancata “reiterazione causale” o la nullità dello stesso per violazione degli artt. 32 e 38 Cost., ha considerato valido il secondo licenziamento “subordinato”, effettuato dalla datrice di lavoro, per superamento del periodo di comporto, proprio per la preoccupazione della sopravvenuta estinzione della giustificatezza in argomento.

Tutto questo in quanto la Corte d’appello avrebbe omesso di considerare che, in linea generale, nel licenziamento collettivo sospeso per malattia del lavoratore, a differenza che nel licenziamento individuale, la sussistenza della causa giustificatrice inerente l’organizzazione dell’impresa deve essere attuale rispetto al momento espulsivo e che, nella specie, dopo il licenziamento della ricorrente, la CONFCOMMERCIO ha assunto diversi collaboratori di alto livello.

Si contesta, altresì, l’omessa verifica, da parte dei Giudice del merito, della reale consistenza e natura imprenditoriale della Confederazione e si sostiene che ne sarebbero derivati o un palese difetto di istruttoria ovvero l’omessa decisione su un punto di fatto decisivo della controversia, costituente violazione dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, in rapporto alla L. n. 223 del 1991, sotto il duplice profilo della violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (art. 112 cod. proc. civ.) e del prudente apprezzamento delle prove (art. 116 cod. proc. civ.).

Si sottolinea, infine, che la Corte d’appello non esercitando la richiesta attività di accertamento della effettiva consistenza e imprenditorialità della Confederazione ha violato i criteri interpretativi dettati dalla Giustizia Europea e, in particolare, il principio di conformità.

11.- Il quarto motivo si riferisce alla parte della sentenza impugnata nella quale è stato ritenuto giustificato il licenziamento del 29 novembre 1997, comminato per superamento del periodo di comporto.

Si sostiene che, viceversa, tale licenziamento avrebbe dovuto essere dichiarato nullo per violazione degli artt. 2087 e 2110 cod. civ..

In particolare, la ricorrente, dopo aver sostanzialmente ribadito con ulteriori argomentazioni le tesi sviluppate nel terzo motivo, si sofferma sulla asserita imputabilità, almeno in concorso, della propria malattia alla datrice di lavoro e sull’uso improprio che della relazione del c.t.u. avrebbe fatto la Corte d’appello.

Da qui anche la negazione del danno biologico, effettuata in modo contraddittorio, visto che da un lato viene affermata, sulla base della suddetta relazione, l’inefficacia del primo licenziamento per la malattia della C. e, dall’altro, si reputa la relazione stessa insufficiente per definire il nesso di causalità fra patologie sicuramente accertate e il comportamento datoriale scorretto, cui, con altrettanta certezza, esse risultano in gran parte riferibili.

Secondo la ricorrente la Corte d’appello, con una intrinseca contraddittorietà, esclude contemporaneamente il danno biologico da spol sistem, o più esattamente da “vessazione”, sul presupposto della legittimità del licenziamento (collettivo) e, nel contempo, dichiara l’inefficacia di tale licenziamento a causa della malattia della dirigente.

Ritenuta sussistente la malattia e risultandone dalla relazione del c.t.u. la imputabilità, almeno, parziale, alla datrice di lavoro, avrebbe dovuto essere approfonditamente valutata e verificata l’incidenza di tale imputabilità e, tale incidenza, avrebbe dovuto essere decurtata dal comporto, onde pervenire alla dichiarazione di illegittimità del licenziamento del 29 novembre 1997 e al riconoscimento del diritto della ricorrente al risarcimento del danno biologico, nei limiti indicati dal c.t.u..

Nulla di tutto questo è stato fatto e, da questo punto di vista, la sentenza impugnata sarebbe palesemente omissiva e in contrasto con l’art. 112 cod. proc. civ. per aver disatteso la domanda -provata e insita nella pronuncia di inefficacia del licenziamento del 29 novembre 1996 – relativa all’accertamento causale della malattia e al conseguente risarcimento del danno biologico.

7 – Esame dei motivi del ricorso principale.

12.- Come si è detto sopra (vedi punto 3^) e come è facile desumere dalla precedente sintesi, molti profili di censura sono inammissibili perchè afferenti a supposte violazioni dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 3 e n. 4, e privi della formulazione dei prescritti quesiti di diritto.

Un numero limitato di censure è, invece, prospettato come vizio di motivazione e la relativa illustrazione contiene la chiara indicazione dei fatti controversi rispettivamente rilevanti, sicchè per esse non si pone un problema di contrasto con l’art. 366 bis cod. proc. civ..

Tali censure riguardano, in particolare, la motivazione relativa a:

1) la affermata infondatezza della pretesa relativa al riconoscimento delle mansioni dirigenziali dal 26 settembre 1984 al 1 gennaio 1988, cui la Corte d’appello è pervenuta sull’assunto dell’assoggettamento del diritto al riconoscimento dell’inquadramento superiore alla ordinaria prescrizione decennale, effettivamente compiuta nella specie, essendo il primo atto interruttivo rappresentato dalla notificazione del ricorso di primo grado, avvenuta il 25 settembre 1998.

Tale statuizione, ad avviso della C., sarebbe contraddittoria rispetto alla affermata esclusione della natura del rapporto come di pseudo-dirigente, anzichè di dirigente apicale (visto che solo per al primo tipo di situazione insieme con la stabilità reale si applicherebbe la decorrenza della prescrizione in costanza di rapporto).

2) l’esclusione della natura imprenditoriale della CONFCOMMERCIO, che, secondo la ricorrente, sarebbe stata effettuata senza una verifica compiuta sulle concrete caratteristiche e sulla reale consistenza della Confederazione.

Tale statuizione – da cui è derivata l’inapplicabilità della L. n. 223 del 1991 al caso di specie – sarebbe il frutto di un errore di fatto, avente le caratteristiche indicate dall’art. 395 cod. proc. civ., n. 4, al quale (non potendosi proporre la revocazione) si potrebbe porre rimedio in questa sede”in relazione all’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, per difetto di istruttoria ex art. 360, n. 3, per omessa pronuncia su un punto fondamentale della domanda ex art. 112 cod. proc. civ.”.

3) la affermata piena legittimità del secondo licenziamento (per il superamento del periodo di comporto) intimato cautelativamente, per la suddetta causa, il 29 novembre 1997, per il caso di invalidità del primo licenziamento, e destinato ad esplicare effetti ex nunc, come sostenuto dalla stessa C..

La ricorrente contesta tale statuizione affermando che è “del tutto errata e fuorviante”, principalmente perchè in contrasto con la precedente ricostruzione dei fatti effettuata dalla Corte d’appello, in base alla quale è stata dichiarata l’inefficacia del primo licenziamento intimato il 29 novembre 1996, fino al 29 novembre 1997.

4) la negazione del diritto al risarcimento del danno biologico e dell’imputabilità di esso al datore di lavoro, derivanti, secondo la ricorrente, da una impropria lettura della relazione del c.t.u., principalmente perchè sulla base stessa relazione la Corte è pervenuta alla statuizione di inefficacia del primo licenziamento a causa della malattia della C..

13.- Le anzidette censure – da esaminare congiuntamente, data la loro intima connessione – non sono fondate.

In base a consolidati e condivisi orientamenti di questa Corte in materia di vizio di motivazione:

a) in linea generale, il motivo di ricorso con cui – ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 5 così come modificato dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 2 – si denuncia omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione, deve specificamente indicare il “fatto” controverso o decisivo in relazione al quale la motivazione si assume carente, dovendosi intendere per “fatto” non una “questione” o un “punto” della sentenza, ma un fatto vero e proprio e, quindi, un fatto principale, ex art. 2697 cod. civ. (cioè un fatto costitutivo, modificativo, impeditivo o estintivo) o anche un fatto secondario (cioè un fatto dedotto in funzione di prova di un fatto principale), purchè controverso e decisivo (vedi, per tutte: Cass. 5 febbraio 2011, n. 2805);

b) in particolare, il vizio di contraddittorietà della motivazione ricorre solo in presenza di argomentazioni contrastanti e tali da non permettere di comprendere la ratio decidendi che sorregge;

il decisum adottato, per cui non sussiste motivazione contraddittoria allorchè, dalla lettura della sentenza, non sussistano incertezze di sorta su quella che è stata la volontà del giudice (Cass. SU 22 dicembre 2010, n. 25984);

c) d’altra parte, affinchè sia integrato il vizio di “mancanza della motivazione” agli effetti di cui all’art. 132 cod. proc. civ., n. 4, occorre che la motivazione manchi del tutto – nel senso che alla premessa dell’oggetto del decidere risultante dallo svolgimento del processo segue l’enunciazione della decisione senza alcuna argomentazione – ovvero che essa formalmente esista come parte del documento, ma le sue argomentazioni siano svolte in modo talmente contraddittorio da non permettere di individuarla, cioè di riconoscerla come giustificazione del decisum (Cass. 18 settembre 2009, n. 20112);

d) comunque, la deduzione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata con ricorso per cassazione conferisce al giudice di legittimità non il potere di riesaminare il merito della intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì la sola facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte dal giudice del merito, al quale spetta” in via esclusiva, il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l’attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi, dando, così, liberamente prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti, salvo i casi tassativamente previsti dalla legge. Ne consegue che il preteso vizio di motivazione, sotto il profilo della omissione, insufficienza, contraddittorietà della medesima, può legittimamente dirsi sussistente solo quando, nel ragionamento del giudice di merito, sia rinvenibile traccia evidente del mancato (o insufficiente) esame di punti decisivi della controversia, prospettato dalle parti o rilevabile di ufficio, ovvero quando esista insanabile contrasto tra le argomentazioni complessivamente adottate, tale da non consentire l’identificazione del procedimento logico- giuridico posto a base della decisione (Cass. 9 agosto 2007, n. 17477; Cass. 19 marzo 2009, n. 6694);

e) in particolare, i vizi che si fanno valere in riferimento all’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, non possono consistere nella difformità dell’apprezzamento dei fatti e delle prove dato dal giudice del merito rispetto a quello preteso dalla parte, spettando solo al giudice di merito individuare le fonti del proprio convincimento, valutare le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza, scegliere tra le risultanze istruttorie quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione, dare prevalenza all’uno o all’altro mezzo di prova, mentre alla Corte di cassazione non è conferito il potere di riesaminare e valutare autonomamente il merito della causa, bensì solo quello di controllare, sotto il profilo logico e formale e della correttezza giuridica, l’esame e la valutazione compiuti dal giudice del merito, cui è riservato l’apprezzamento dei fatti (Cass. 11 luglio 2007, n. 15489; Cass. 2 luglio 2008, n. 18119).

f) salvo restando che l’erronea ricognizione della fattispecie concreta, a mezzo delle risultanze della causa di merito – che impinge nella tipica valutazione del Giudice del merito – è una censura ammissibile, in sede di legittimità, sotto l’aspetto del vizio di motivazione e non sotto il profilo della violazione o falsa applicazione di legge, visto che si tratta di una deduzione da considerare esterna alla esatta interpretazione delle norme di legge (Cass. 5 giugno 2007, n. 13066).

Quanto, poi, all’interpretazione della domanda giudiziale si deve considerare jus reception il principio secondo cui l’interpretazione della domanda giudiziale, consistendo in un giudizio di fatto, è incensurabile in sede di legittimità e, pertanto, la Corte di cassazione è abilitata all’espletamento di indagini dirette al riguardo soltanto allorchè il giudice di merito abbia omesso l’indagine interpretativa della domanda, ma non se l’abbia compiuta ed abbia motivatamente espresso il suo convincimento in ordine all’esito dell’indagine (vedi, per tutte: Cass. 11 marzo 2011, n. 5876).

Inoltre qualora, con la denuncia del vizio di motivazione, la parte si duole di carenze o lacune nella decisione del Giudice del merito – assumendo che il convincimento del Giudice si sia formato in contrasto con le risultanze degli accertamenti tecnici eseguiti – pur quando riporti per esteso le pertinenti parti della consulenza ritenute erroneamente disattese e svolga concrete e puntuali critiche alla contestata valutazione, non può però effettuare soltanto generici riferimenti ad alcuni elementi di giudizio, oppure meri commenti, deduzioni o interpretazioni, i quali si traducono in una sostanziale prospettazione di tesi difformi da quelle recepite dal giudice di merito, di cui si chiede a tale stregua un riesame, inammissibile in sede di legittimità (Cass. 30 agosto 2004, n. 17369).

Va, infine, ricordato che l’errore di fatto, previsto dall’art. 395 cod. proc. civ., n. 4, idoneo a determinare la revocabilità delle sentenze consiste nella errata percezione dell’esistenza o inesistenza di un fatto che emerge espressamente dagli atti con carattere di assoluta immediatezza e di semplice concreta rilevabilità e va tenuto del tutto distinto dall’omessa valutazione di fatti rilevanti ai fini del giudizio – consistente nell’omesso esame di motivi di censura o di documenti ovvero di circostanze dedotte nel giudizio – che si traduce nel tipico error in judicando (sotto il profilo della asserita erroneità del giudizio di fatto) in cui si estrinseca il vizio di motivazione di cui all’art. 360 n. 5 cod. proc. civ. (Cass. 11 febbraio 2009, n. 3365; Cass. 21 luglio 2010, n. 17110; Cass. 7 febbraio 2007, n. 2713; Cass. 21 aprile 2006, n. 9396).

14.- In applicazione dei suddetti principi, tutte le suindicate censure di vizi di motivazione (vedi sopra, punto 12) non meritano accoglimento in quanto si tratta di deduzioni che, per come sono formulate, attengono ad accertamenti in fatto riservati al Giudice del merito e che, dalla lettura della sentenza impugnata, risultano sorretti da un’articolata motivazione, immune da vizi dal punto di vista della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, svolta con argomentazioni del tutto idonee a sorreggere la decisione e che non risultano contraddette dalle risultanze probatorie.

In particolare, nel ragionamento del Giudice del merito, non sono rinvenibili tracce evidenti del mancato (o insufficiente) esame di quelli che la ricorrente ha individuato come punti decisivi della controversia, prospettati dalle parti o rilevabili di ufficio, nè sussistono insanabili contrasti tra le argomentazioni complessivamente adottate, tali da non consentire l’identificazione dell’iter logico-giuridico seguito.

8 – Sintesi dei motivi del ricorso incidentale.

15.- Con il primo motivo del ricorso incidentale (autonomo), illustrato da quesito di diritto, si denuncia – in riferimento all’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, – insufficiente e contraddittoria motivazione circa il fatto controverso e decisivo per il giudizio rappresentato dalla dichiarazione di inefficacia del licenziamento intimato il 29 novembre 1996.

Si contesta che la Corte d’appello – pur dando avendo accertato che la C. si è recata al lavoro anche nel giorno in cui le è stato intimato il suddetto licenziamento, nonostante le patologie da cui era già affetta – non ha però precisato le ragioni che l’hanno indotta a considerare tale circostanza inidonea a dimostrare “l’insussistenza di una condizione patologica inducente incapacità lavorativa”.

16.- Con il secondo motivo del ricorso incidentale, illustrato da quesito di diritto, si denuncia – in riferimento all’art. 360 cod. proc. civ., n. 3, – violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ..

Si sostiene che la Corte d’appello avrebbe fatto malgoverno delle prove perchè, condividendo acriticamente le conclusioni della c.t.u.

e ponendole a fondamento della propria decisione, non avrebbe tenuto conto del fatto che le suddette conclusioni non potevano essere condivise in quanto non si basavano su convincenti argomentazioni e adeguati riscontri.

17.- Con il terzo motivo del ricorso incidentale, illustrato da quesito di diritto, si denuncia – in riferimento all’art. 360 cod. proc. civ., n. 4, – la nullità della sentenza, derivata da quella della c.t.u..

In particolare si sottolinea che la Corte d’appello, pur dando atto dell’avvenuto esame da parte del consulente anche di documentazione medica non acquisita agli atti di causa, non ha dichiarato la nullità della c.t.u. (sulla quale si fonda la decisione), ritenendo che tale documentazione ulteriore, comunque legittimamente visionabile nel corso delle operazioni peritali, non avrebbe concorso alla formazione del parere del consulente. Tale ultima affermazione, invece, ad avviso della Confederazione sarebbe smentita per tabulas dal testo della relazione del consulente.

9 – Esame dei motivi del ricorso incidentale.

18.- Il primo motivo del ricorso incidentale non è fondato.

Dai principi affermati da questa Corte in materia di vizio di motivazione (riportati sopra, al punto 13) si desume agevolmente che la motivazione della sentenza impugnata sul punto relativo alla dichiarazione di inefficacia del licenziamento intimato il 29 novembre 1996 è del tutto immune dal denunciato vizio.

Infatti, diversamente da quanto sostenuto dalla Confederazione, la Corte d’appello ha ampiamente dato ragione della suddetta decisione, facendo espresso riferimento alla relazione del c.t.u. e supportando il proprio ragionamento con argomentazioni esenti da censure dal punto di vista della correttezza giuridica e della coerenza logico- formale.

19.- Sono infondati anche il secondo e il terzo motivo del ricorso incidentale, che si trattano congiuntamente data la loto intima connessione.

Va, in primo luogo, ricordato il condiviso principio affermato dalla giurisprudenza di questa Corte secondo cui – poichè l’art. 116 cod. proc. civ. prescrive come regola di valutazione delle prove quella secondo cui il giudice deve valutarle secondo prudente apprezzamento, a meno che la legge non disponga altrimenti – la sua violazione e, quindi, la deduzione in sede di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 4, è concepibile solo: a) se il giudice di merito valuta una determinata prova ed in genere una risultanza probatoria, per la quale l’ordinamento non prevede uno specifico criterio di valutazione diverso dal suo prudente apprezzamento, pretendendo di attribuirle un altro e diverso valore oppure che il legislatore prevede per una diversa risultanza probatoria (come, ad esempio, valore di prova legale); b) se il giudice di merito dichiara di valutare secondo prudente apprezzamento una prova o risultanza soggetta ad altra regola, così falsamente applicando e, quindi, violando la norma in discorso (oltre che quelle che presiedono alla valutazione secondo diverso criterio della prova di cui trattasi). La circostanza che il giudice, invece, abbia male esercitato il prudente apprezzamento della prova è censurabile solo ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 5 (Cass. 20 dicembre 2007, n. 26965; Cass. 18 settembre 2009, n. 20112).

Da questo punto di vista, non appare quindi appropriata l’invocazione dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 3, tanto più che, in base ad altro costante indirizzo, i lamentati errori e lacune della consulenza sono suscettibili di esame in sede di legittimità unicamente sotto il profilo del vizio di motivazione della sentenza (Cass. 12 gennaio 2011, n. 569).

Va anche soggiunto, per completezza, che la consulenza tecnica d’ufficio, di regola, non costituisce un mezzo di prova, ma è finalizzata all’acquisizione, da parte del giudice, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze (Cass. 21 aprile 2010, n. 9461).

Essa può costituire fonte oggettiva di prova quando si risolva nell’accertamento di situazioni rilevabili solo con l’ausilio di specifiche cognizioni o strumentazioni tecniche e, in questo caso, il giudice può aderire alle conclusioni della consulente senza essere tenuto a motivare l’adesione, salvo che dette conclusioni formino oggetto di specifiche censure (Cass. 9 gennaio 2011, n. 1149). In tale ultimo caso il giudice, peraltro, è tenuto unicamente ad esprimere le ragioni del proprio convincimento in termini tali da consentire il controllo del processo logico adottato per pervenire ad esso.

Infine, le doglianze di parte, che siano solo dirette al riesame degli elementi di giudizio già valutati dal consulente tecnico e non individuino gli specifici passaggi della sentenza idonei ad inficiarne, anche per derivazione dal ragionamento del consulente, la logicità, non possono configurare vizio di motivazione (Cass. 27 febbraio 2009, n. 4850).

19.- Nella specie, da un lato, si formula – oltretutto non richiamando l’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, – una inammissibile critica del convincimento del Giudice del merito (in ordine all’incidenza delle patologie accertate sulla capacità di svolgimento della prestazione lavorativa e sulle relative conseguenze), basato sulla consulenza tecnica, prospettando semplici difformità tra la valutazione del consulente circa l’entità e l’incidenza del dato patologico e il valore diverso allo stesso attribuito dalla parte, attraverso l’invocazione di una differente valutazione scientifica delle prove raccolte, sicchè la censura costituisce un mero dissenso diagnostico (Cass. 29 aprile 2009, n. 9988; Cass. 8 novembre 2010, n. 22707), inidoneo a radicare un vizio deducibile in questa sede.

20.- D’altra parte, si avanza la censura di nullità della consulenza tecnica – per avere il consulente indebitamente tenuto conto di documenti non regolarmente prodotti in causa – già proposta nel giudizio di appello e specificamente esaminata e respinta dalla Corte romana con congrua motivazione, e si sostiene che dalla mancata dichiarazione della suddetta nullità deriverebbe la nullità della sentenza, basata sulla c.t.u..

Si dimentica, però, che nel nostro ordinamento le valutazioni espresse dal consulente tecnico d’ufficio non hanno efficacia vincolante per il giudice perchè vige il principio judex peritus peritorum, in virtù del quale è consentito al Giudice del merito disattendere le argomentazioni tecniche svolte nella propria relazione dal consulente tecnico d’ufficio: e ciò sia quando le motivazioni stesse siano intimamente contraddittorie; sia quando il giudice sostituisca ad esse altre argomentazioni, tratte da proprie personali cognizioni tecniche. In ambedue i casi, l’unico onere incontrato dal giudice è quello di un’adeguata motivazione, esente da vizi logici ed errori di diritto (Cass. 18 novembre 1997, n. 11440).

Inoltre, il controllo del giudice del merito sui risultati dell’indagine svolta dal consulente tecnico d’ufficio costituisce un tipico apprezzamento di fatto, in ordine al quale il sindacato di legittimità è limitato alla verifica della sufficienza e correttezza logico-giuridica della motivazione. (Cass. 13 settembre 2006, n. 19661).

Anche in questo caso, quindi, il mancato richiamo dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, non appare corretto e, comunque, dalla sentenza risulta che la Corte d’appello, ha ritenuto la eccezione di nullità della c.t.u. de qua proposta dalla Confederazione sostanzialmente smentita dalle risultanze processuali, visto che nell’elencazione dei documenti a corredo dell’eccezione stessa la parte non ha tenuto conto della documentazione da essa stessa prodotta in primo grado.

Considerando anche tali produzioni, ad avviso della Corte d’appello, i residui documenti citati dal c.t.u. e non precedentemente acquisiti agli atti del giudizio hanno scarsa incidenza numerica e qualitativa.

Comunque, il Giudice del merito ha escluso che tali documenti abbiano concorso alla formazione del parere medico legale del c.t.u., desumendolo dal tenore stesso della eccezione proposta, riguardante punti della relazione peritale riferentisi tutti (salvo uno in cui si cita una prescrizione di un dermatologo del 4 novembre 1996) agli altri documenti rilevanti per il giudizio perchè compresi nel periodo 1996-1997 ritenuti già prodotti dalla Confederazione e, come si è detto, erroneamente indicati come non acquisiti.

Ne consegue che, anche per questa parte, la sentenza impugnata appare immune da censure perchè conforme ai consolidati principi affermati da questa Corte in materia e condivisi dal Collegio in materia di nullità degli atti processuali, tra i quali quello della conservazione ha un ruolo fondamentale.

Da un lato va, infatti, ricordato che, per indirizzo costante, il principio della limitazione oggettiva della nullità dell’atto, contenuto nell’art. 159 cod. proc. civ., comma 2, e applicabile anche quando si e in presenza di un atto finale che costituisce la risultante di una serie di atti distinti l’uno dall’altro, cioè di attività continuativa nel tempo e frazionabile in momenti autonomi.

In particolare, se una parte dell’attività di accertamento e rilevazione dei dati compiuta dal consulente tecnico sia invalida, perchè svolta in violazione del principio del contraddittorio e al di fuori del necessario controllo delle parti, qualora quella frazione di attività non si sia riverberata sull’atto conclusivo, consistente nella relazione di consulenza (che pertanto non può dirsi direttamente influenzata da essa), la rilevata indipendenza impedisce che il vizio si comunichi e costituisce causa giustificativa della limitazione della rilevanza della nullità.

L’affermazione o la esclusione di tale nesso di dipendenza forma oggetto di un apprezzamento riservato al giudice di merito, essendo intimamente connesso con la valutazione delle risultanze della relazione peritale, ed e perciò insindacabile in sede di legittimità (vedi, per tutte: Cass. SU 24 marzo 1976, n. 1035).

Dall’altro, si deve considerare il principio secondo cui la nullità di un atto di acquisizione probatoria non incide sulla sentenza che non si fondi su di esso e non comporta, in ogni caso, la nullità (derivata) della stessa, atteso che i rapporti tra atto di acquisizione probatoria nullo e sentenza non possono definirsi in termini di eventuale nullità derivata di quest’ultima, quanto, piuttosto, in termini di giustificatezza o meno delle statuizioni in fatto della sentenza stessa, la quale, cioè, in quanto fondata sulla prova nulla (che quindi non può essere utilizzata), è priva di (valida) motivazione, non già nulla a sua volta: infatti l’atto di acquisizione probatoria, puramente eventuale, non fa parte della indefettibile serie procedimentale che conduce alla sentenza e il cui vizio determina la nullità, ma incide soltanto sul merito delle valutazioni (in fatto) compiute dal giudice, le quali, peraltro, possono essere sindacate in sede di legittimità sotto il profilo del vizio di motivazione ai sensi dell’art. 360 , n. 5, cod. proc. civ. (Cass. 28 luglio 2006, n. 17247; Cass. 23 settembre 2004, n. 19072).

10 – Conclusioni.

21.- In sintesi, entrambi i ricorsi vanno respinti e le spese del presente giudizio di legittimità vanno compensate fra le parti, in considerazione della complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, li rigetta entrambi e compensa le spese del presente giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Lavoro, il 5 aprile 2011.

Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2011

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