Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 164 del 05/01/2017

Cassazione civile, sez. lav., 05/01/2017, (ud. 18/10/2016, dep.05/01/2017),  n. 164

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MACIOCE Luigi – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – rel. Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 26273/2012 proposto da:

MINISTERO ISTRUZIONE UNIVERSITA’ RICERCA C.F. (OMISSIS), in persona

del Ministro pro tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI

12, presso L’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e

difende ope legis;

– ricorrente –

contro

B.F., + ALTRI OMESSI

– intimati –

E SUL RICORSO SUCCESSIVO senza numero di RG proposto da:

B.F. C.F. (OMISSIS), + ALTRI OMESSI

– ricorrenti successivi –

contro

MINISTERO ISTRUZIONE UNIVERSITA’ RICERCA C.F. (OMISSIS);

– intimato –

avverso la sentenza n. 464/2012 della CORTE D’APPELLO di GENOVA,

depositata il 22/05/2012 R.G.N. 614/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

18/10/2016 dal Consigliere Dott. AMELIA TORRICE;

udito l’Avvocato D’AVANZO GABRIELLA e l’Avvocato FEDELI ANDREA;

udito l’Avvocato PISTILLI MASSIMO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MATERA Marcello, che ha concluso per il rigetto del ricorso MIUR e

accoglimento del ricorso dei dipendenti.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il Tribunale di Genova, con distinte sentenze, in parziale accoglimento dei ricorsi proposti nei confronti del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca Scientifica da B.F., + ALTRI OMESSI

2. La Corte di Appello di Genova, adita dal Ministero in via principale e dai lavoratori in via incidentale:

3. in parziale riforma della sentenza di primo grado n. 523/2011, respinse le domande proposte da B.F. e Scarano Cira, volte alla dichiarazione della nullità del termine apposto ai contratti ed alla condanna del Ministero al risarcimento del danno e confermò nel resto la sentenza.

4. in parziale riforma delle sentenze di primo grado n.i 526, 522, 519, 520, 525 del 2011 respinse le domande proposte da B.R., + ALTRI OMESSI

5. La Corte territoriale, per quanto oggi rileva, ha ritenuto che:

6. i contratti a termine del settore scolastico, tanto per il personale docente quanto per quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, non sono disciplinati dal D.Lgs. 368/2001, ma dalle norme speciali contenute nel D.Lgs. 297/1994 e nella Legge n. 124 del 1999; ha escluso che la speciale disciplina fosse in contrasto con la direttiva 1999/70/CE ed ha affermato che la valutazione “ex ante” delle ragioni sottese a ciascuna tipologia contrattuale a termine, “tipizzata” dalla L. n. 124 del 1999, art. 4, commi 1, 2, 3, assolveva in maniera idonea e sufficiente l’onere di specificazione delle ragioni di apposizione della clausola di durata dei contratti di lavoro.

7. la disparità di trattamento economico, correlata alla anzianità di servizio, tra lavoratori assunti a tempo determinato e lavoratori assunti a tempo indeterminato non è giustificata e non è conforme al principio di non discriminazione sancito dalla clausola 4 dell’Accordo quadro, trasfuso nella Direttiva 99/70/CE del 28 giugno 1999 e recepito nel nostro ordinamento dal D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 6.

8. ha evidenziato che il divieto di discriminazione, posto in funzione antiabusiva, era stato nella specie eluso giacchè, a fronte di lavoratori inquadrati nella stessa qualifica e svolgenti le medesime mansioni, nessuna rilevanza poteva assumere la distinzione fra personale di ruolo e non di ruolo.

9. Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso il Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca, affidato ad un unico motivo; successivamente anche B.F., e gli altri litisconsorti indicati nell’epigrafe, hanno proposto ricorso nei confronti della medesima sentenza, sulla scorta di tre motivi.

10. Le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c.; i lavoratori hanno anche depositato note di replica alle conclusioni formulate dal Pubblico Ministero.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Sintesi del motivo del ricorso principale

11. Con l’unico motivo il Ministero denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione della direttiva 99/70/CE, del D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, art. 6, D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 526, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, art. 9, comma 18, convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 2011, n. 106, art. 1, comma 2, L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4.

12. Sostiene che il principio di non discriminazione è correlato all’abuso del contratto a termine, che nella specie deve essere escluso in quanto il ricorso alle supplenze aveva trovato giustificazione in ragioni oggettive e non era maliziosamente finalizzato a consentire al datore di lavoro risparmi di spesa. Aggiunge che il lavoratore assunto a tempo determinato nel settore scolastico non è comparabile al docente di ruolo, sia per il mancato superamento del pubblico concorso, sia perchè ogni singolo rapporto è distinto ed autonomo rispetto al precedente.

Sintesi dei motivi del ricorso incidentale.

13. Con il primo motivo i ricorrenti incidentali denunciano, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, “violazione e/o falsa applicazione del considerando n. 16, dell’art. 2 della Direttiva del Consiglio 1999/70/CE del 28 giugno 1999, nonchè del preambolo (commi 2, 3 e 4, dei punti 6, 7, 10 delle considerazioni generali, della clausola 1, lettera b, della clausola 2, punto 1), della clausola 5, punto 1, dell’Accordo Quadro CES – UNICE – CEEP sul lavoro a tempo determinato del 18 marzo 1999, recepito e allegato alla direttiva comunitaria 1999/70/CE; violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, artt. 1, 4, 5 (commi 4 e 4 bis), 10 e 11, anche in combinato disposto con la L. 4 giugno 1999, n. 124, art. 4”.

14. Premettono che le supplenze disciplinate dalla L. n. 124 del 1999, art. 4, sono volte a soddisfare esigenze permanenti sia nella ipotesi in cui attengano a vacanze sul cosiddetto organico di diritto, sia qualora si riferiscano a posti disponibili di fatto, atteso che solo i contratti a termine previsti dal richiamato art. 4, comma 3, presuppongono una ragione effettivamente temporanea e transitoria, essendo per lo più stipulati nei casi di sostituzione di personale assente.

15. Deducono che la normativa speciale, in quanto in insanabile contrasto con le previsioni del D.Lgs. n. 368 del 2001, è stata da quest’ultimo abrogata, in forza della norma di chiusura dettata dall’art. 11 dello stesso decreto. Aggiungono che il sistema del reclutamento del personale a termine della scuola viola la direttiva richiamata in rubrica, perchè consente la reiterazione del contratto a tempo determinato in assenza di ragioni oggettive, non potendosi ritenere tali le esigenze di contenimento della spesa pubblica, e senza porre alcun limite al numero dei rinnovi o alla durata massima dei contratti.

16. Con il secondo motivo i ricorrenti incidentali denunciano, ai sensi art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, la violazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36, anche in relazione alle disposizioni della direttiva Eurounitaria e del D.Lgs. n. 368 del 2001, indicate nel primo motivo. Sostengono che, una volta accertata la illegittimità della reiterazione, dovrebbe essere disposta la trasformazione del rapporto a termine in contratto a tempo indeterminato, in quanto il personale da immettere definitivamente nei ruoli del Ministero viene individuato sulla base della posizione rivestita nelle graduatorie permanenti, utilizzate anche per il conferimento delle supplenze annuali. Nell’ambito scolastico, quindi, alla pronuncia di conversione non risulta ostativo il principio costituzionale del pubblico concorso, giacchè il reclutamento, anche nella sua forma ordinaria, prescinde da quest’ultimo.

17. Aggiungono che la giurisprudenza della Corte di Giustizia è chiara nell’affermare che l’abuso può essere represso e sanzionato anche attraverso una misura diversa dalla conversione, purchè quest’ultima sia effettiva, dissuasiva ed equivalente. Il risarcimento del danno, pertanto, deve essere congruo e deve avere anche una finalità sanzionatoria.

18. Con il terzo motivo i ricorrenti incidentali denunciano, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e/o falsa applicazione del diritto comunitario con riguardo Direttiva del Consiglio 1999/70/CE del 28 giugno 1999 ed all’art. 6, comma 1 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

19. Asseriscono che il D.L. n. 70 del 2011, art. 9, comma 18, sarebbe in contrasto con la Direttiva 1999/70/CE del 28 giugno 1999.

20. Infine, i ricorrenti chiedono di darsi avvio, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, alla procedura di rinvio pregiudiziale dinanzi alla CGUE, formulata sulla dedotta contrarietà con la clausola 5, punti 1 e 2, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato allegato alla Direttiva 1999/70/CE 1999, e della clausola 4 dello stesso accordo quadro, e sull’ipotizzato contrasto del principio di uguaglianza e non discriminazione del diritto UE, del trattamento previsto nel nostro ordinamento rispettivamente per i contratti di lavoro a tempo determinato stipulati con la pubblica amministrazione, in particolare nel Comparto Scuola.

Esame del motivo del ricorso principale.

21. Le questioni oggetto de) motivOdel ricorso principale sono già state scrutinate da questa Corte nelle recenti decisioni nn. 23868 e 23869 del 2016, in fattispecie sostanzialmente sovrapponibili a quella in esame. Il Collegio ritiene di dare continuità all’orientamento giurisprudenziale espresso nelle richiamate sentenze e che, anche con riguardo alla fattispecie dedotta in giudizio, vanno ribaditi i seguenti principi di diritto:

22. l’obbligo posto a carico degli Stati membri di assicurare al lavoratore a tempo determinato “condizioni di impiego” che non siano meno favorevoli rispetto a quelle riservate all’assunto a tempo indeterminato “comparabile”, sussiste a prescindere dalla legittimità del termine apposto al contratto, giacchè detto obbligo è attuazione, nell’ambito della disciplina del rapporto a termine, del principio della parità di trattamento e del divieto di discriminazione che costituiscono “norme di diritto sociale dell’Unione di particolare importanza, di cui ogni lavoratore deve usufruire in quanto prescrizioni minime di tutela” (Corte di Giustizia 9.7.2015, causa C-177/14, Regojo Dans, punto 32).

23. Vanno, inoltre, reiterati ì principi affermati dalla Corte di Giustizia – le cui pronunce hanno carattere vincolante per il giudice nazionale, che può e deve applicarle anche ai rapporti giuridici sorti e costituiti prima della sentenza interpretativa (fra le più recenti, Cass. 24868/2016) – secondo cui:

a. la clausola 4 dell’Accordo esclude in generale ed in termini non equivoci qualsiasi disparità di trattamento non obiettivamente giustificata nei confronti dei lavoratori a tempo determinato, sicchè la stessa ha carattere incondizionato e può essere fatta valere dal singolo dinanzi al giudice nazionale, che ha l’obbligo di applicare il diritto dell’Unione e di tutelare i diritti che quest’ultimo attribuisce, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno (Corte Giustizia 15.4.2008, causa C- 268/06, Impact; 13.9.2007, causa C-307/05, Del Cerro Alonso; 8.9.2011, causa C-177/10 Rosado Santana);

b. il principio di non discriminazione non può essere interpretato in modo restrittivo, per cui la riserva in materia di retribuzioni contenuta nell’art. 137 n. 5 del Trattato (oggi 153 n. 5), “non può impedire ad un lavoratore a tempo determinato di richiedere, in base al divieto di discriminazione, il beneficio di una condizione di impiego riservata ai soli lavoratori a tempo indeterminato, allorchè proprio l’applicazione di tale principio comporta il pagamento di una differenza di retribuzione” (Del Cerro Alonso, cit., punto 42);

c. le maggiorazioni retributive che derivano dalla anzianità di servizio del lavoratore, costituiscono condizioni di impiego ai sensi della clausola 4, con la conseguenza che le stesse possono essere legittimamente negate agli assunti a tempo determinato solo in presenza di una giustificazione oggettiva (Corte di Giustizia 9.7.2015, in causa C177/14, Regojo Dans, punto 44, e giurisprudenza ivi richiamata);

d. a tal fine non è sufficiente che la diversità di trattamento sia prevista da una norma generale ed astratta, di legge o di contratto, nè rilevano la natura pubblica del datore di lavoro e la distinzione fra impiego di ruolo e non di ruolo, perchè la diversità di trattamento può essere giustificata solo da elementi precisi e concreti di differenziazione che contraddistinguano le modalità di lavoro e che attengano alla natura ed alle caratteristiche delle mansioni espletate (Regojo Dans, cit.,punto 55 e con riferimento ai rapporti non di ruolo degli enti pubblici italiani Corte di Giustizia 18.10.2012, cause C302/11 e C305/11, Valenza; 7.3.2013, causaC393/11, Bertazzi).

24. Correttamente, pertanto, la sentenza impugnata ha richiamato le statuizioni dalla Corte di Lussemburgo per escludere la conformità al diritto Eurounitario della disciplina in forza della quale al personale docente ed educativo non di ruolo spetta il trattamento iniziale previsto per il corrispondente personale docente di ruolo, senza alcun riconoscimento della anzianità di servizio, che, al contrario, è stato valutato e valorizzato per gli assunti a tempo indeterminato, prevedendo un sistema di progressione stipendiale secondo fasce di anzianità.

25. Va rilevato che anche in questa sede il Ministero, pur affermando l’esistenza di condizioni oggettive a suo dire idonee a giustificare la diversità di trattamento, ha fatto leva su circostanze che prescindono dalle caratteristiche intrinseche delle mansioni e delle funzioni esercitate, le quali sole potrebbero legittimare la disparità.

26. Ha insistito, infatti, sulla natura non di ruolo del rapporto di impiego e sulla novità di ogni singolo contratto rispetto al precedente, già ritenuti dalla Corte di Giustizia non idonei a giustificare la diversità di trattamento (si rimanda alle sentenze richiamate nella lettera d) del punto n. 23 di questa sentenza), nonchè sulle modalità di reclutamento del personale nel settore scolastico e sulle esigenze che il sistema mira ad assicurare, ossia sulle ragioni oggettive che legittimano il ricorso al contratto a tempo determinato e che rilevano ai sensi della clausola 5 dell’Accordo quadro, da non confondere, con le ragioni richiamate nella clausola 4, che attengono, invece, alle condizioni di lavoro che contraddistinguono i due tipi di rapporto in comparazione, in ordine alle quali nulla ha dedotto il ricorrente.

27. Priva di rilievo nella fattispecie è la specialità della disciplina delle supplenze del settore scolastico rispetto alla normativa generale dettata dal D.Lgs. n. 368 del 2001, poichè la necessità di disapplicare le norme contrattuali relative al diverso trattamento retributivo previsto per gli assunti a tempo determinato è conseguenza della diretta applicazione della richiamata clausola 4, come interpretata dalla costante giurisprudenza della Corte di Giustizia. Esame dei motivi del ricorso incidentale.

28. Le questioni oggetto dei motivi del ricorso incidentale sono già state scrutinate da questa Corte nelle recenti decisioni del 2016 nn. da 22552 a 22557, 23534, 23535, 23750, 23751, 23866, 23867, da 24934 a 24040, da 24126 a 24130, 24272, 24273, 24275,24276, e da 24813 a 24816, in relazione a fattispecie sostanzialmente sovrapponibili a quella in esame.

29. Ai principi affermati in dette pronunce va data continuità e anche con riguardo alla fattispecie dedotta in giudizio, vanno ribaditi i seguenti principi di diritto:

30. A. “La disciplina del reclutamento del personale a termine del settore scolastico, contenuta nel D.Lgs. n. 297 del 1994, non è stata abrogata dal D.Lgs. n. 368 del 2001, essendone stata disposta la salvezza dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 70, comma 8, che ad essa attribuisce un connotato di specialità.

31. B. “Per effetto della dichiarazione di illegittimità costituzionale della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11, e in applicazione della Direttiva 1999/70/CE 1999 è illegittima, a far tempo dal 10.07.2001, la reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, commi 1 e 11, prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, sempre che abbiano avuto durata complessiva, anche non continuativa, superiore a trentasei mesi”.

32. C. Ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 (originario comma 2, ora comma 5), la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione.

33. D. Nelle ipotesi di reiterazione dei contratti a termine stipulati ai sensi della L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 4, comma 1, realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, con il personale docente, per la copertura di cattedre a posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la misura della stabilizzazione prevista nella citata L. n. 107 del 2015, attraverso il piano straordinario destinato alla copertura di tutti i posti comuni e di sostegno dell’organico di diritto, relativamente al personale docente, sia nel caso di concreta assegnazione del posto di ruolo sia in quello in cui vi sia certezza di fruire, in tempi certi e ravvicinati, di un accesso privilegiato al pubblico impiego, nel tempo compreso fino al totale scorrimento delle graduatorie ad esaurimento, secondo quanto previsto dalla L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 109.

34. E. Nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi dal 10.07.2001 e prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello amministrativo, tecnico ed ausiliario, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve essere qualificata misura proporzionata, effettiva, sufficientemente energica ed idonea a sanzionare debitamente l’abuso ed a “cancellare le conseguenze della violazione del diritto dell’Unione” la stabilizzazione acquisita dai docenti e dal personale ausiliario, tecnico ed amministrativo, attraverso l’operare dei pregressi strumenti selettivi – concorsuali.

35. F. Nelle predette ipotesi di reiterazione, realizzatesi prima dell’entrata in vigore della L. 13 luglio 2015, n. 107, rispettivamente con il personale docente e con quello ausiliario, tecnico ed amministrativo, per la copertura di cattedre e posti vacanti e disponibili entro la data del 31 dicembre e che rimangano prevedibilmente tali per l’intero anno scolastico, deve affermarsi, in continuità con i principi affermati dalle SS.UU. di questa Corte nella sentenza n. 5072 del 2016, che l’avvenuta immissione in ruolo non esclude la proponibilità di domanda per risarcimento dei danni ulteriori e diversi rispetto a quelli esclusi dall’immissione in ruolo stessa, con la precisazione che l’onere di allegazione e di prova grava sul lavoratore, in tal caso non beneficiato dalla agevolazione probatoria di cui alla menzionata sentenza.

36. G. Nelle predette ipotesi di reiterazione di contratti a termine stipulati ai sensi della L. n. 124 del 1999, art. 4, comma 1, avveratasi a far data da 10.07.2001, ai docenti ed al personale amministrativo, tecnico ed ausiliario che non sia stato stabilizzato e che non abbia (come dianzi precisato) alcuna certezza di stabilizzazione, va riconosciuto il diritto al risarcimento del danno nella misura e secondo i principi affermati nella già richiamata sentenza delle SSUU di questa Corte n. 5072 del 2016.

37. H. Nelle ipotesi di reiterazione di contratti a termine in relazione ai posti individuati per le supplenze su “organico di fatto” e per le supplenze temporanee non è in sè configurabile alcun abuso ai sensi dell’Accordo Quadro allegato alla Direttiva, fermo restando il diritto del lavoratore di allegare e provare il ricorso improprio o distorto a siffatta tipologia di supplenze, prospettando non già la sola reiterazione ma le sintomatiche condizioni concrete della medesima.

38. Le argomentazioni svolte nelle decisioni sopra richiamate resistono alle prospettazioni difensive, sviluppate dai ricorrenti incidentali nel ricorso e nella memoria ex art. 378 c.p.c., che prospettano dubbi di legittimità costituzionale, anche con riguardo all’art. 6 della CEDU e chiedono, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, l’avvio della procedura di rinvio pregiudiziale dinanzi alla CGUE.

39. E’ stato, infatti, osservato che:

40. in ragione della specialità della regolamentazione dei rapporti di lavoro e delle forme di reclutamento nell’ambito della Scuola pubblica, il D.L. n. 134 del 2009, art. 1, convertito con L. n. 167 del 2009, ha poi inserito la L. n. 124 del 1999, art. 4, comma 14 bis, prevedendo che i contratti stipulati per il conferimento delle supplenze annuali e temporanee “in quanto necessari per garantire la costante erogazione del servizio scolastico ed educativo, possono trasformarsi in rapporti di lavoro a tempo indeterminato solo nel caso di immissione in ruolo, ai sensi delle disposizioni vigenti e sulla base delle graduatorie previste dalla presente legge e dalla L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 605, lett. c), e successive modificazioni”.

41. successivamente, con il D.L. n. 70 del 2011, art. 9, comma 18, il legislatore ha aggiunto il D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 10, comma 4 bis, prevedendo espressamente la inapplicabilità del decreto n. 368 del 2001 al personale della scuola ed escludendo che potesse essere allo stesso esteso il limite fissato dall’art. 5, comma 4 bis.

42. è certo innegabile che detti interventi additivi, sicuramente non qualificabili come fonti di interpretazione autentica, non abbiano efficacia retroattiva; è nondimeno indiscutibile la potestà del legislatore di produrre norme aventi finalità chiarificatrici, idonee, sia pure senza vincolare per il passato, ad orientare l’interprete nella lettura di norme preesistenti, in applicazione del principio di unità ed organicità dell’ordinamento giuridico.

43. ed infatti, dal D.L. n. 134 del 2009, art. 1, convertito con L. n. 167 del 2009, e dal D.L. n. 70 del 2011, art. 9, comma 18, disposizioni conformi al precetto contenuto nell’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, perchè non interferiscono nella amministrazione della giustizia, ben possono trarsi elementi che confortano l’interpretazione delle previgenti disposizioni di legge (Cass. SSUU n.18353/2014) in termini di inapplicabilità del D.Lgs. n. 368 del 2001, ai rapporti di lavoro stipulati con i docenti ed il personale ATA, in ragione di quanto sopra rilevato in ordine alla peculiarità del sistema di reclutamento proprio del settore della Scuola Pubblica. Inapplicabilità che era, comunque, evincibile dall’intera disciplina di settore, indipendentemente dagli interventi riformatori ai quali si è appena fatto richiamo, e dai quali non si ricava alcun elemento che consenta di affermare che, invece, nel passato la disciplina contenuta nel D.Lgs. n. 368 del 2001, trovasse applicazione ai rapporti a termine stipulati con i docenti ed il personale ATA.

44. E, d’altra parte, è proprio su questa premessa che la Corte Costituzionale con l’ordinanza n. 207 del 2013, ha sottoposto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in via pregiudiziale ai sensi e per gli effetti dell’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, le questioni di interpretazione della clausola 5, punto 1, dell’Accordo Quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE (vd. infra in questa sentenza).

45. Va disattesa la richiesta di avvio, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, della procedura di rinvio pregiudiziale dinanzi alla CGUE, formulata sulla dedotta contrarietà con la clausola 5, punti 1 e 2, dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato allegato alla Direttiva 1999/70/CE 1999, e della clausola 4 dello stesso accordo quadro, e sull’ipotizzato contrasto del principio di uguaglianza e non discriminazione del diritto UE, del trattamento previsto nel nostro ordinamento rispettivamente per i contratti di lavoro a tempo determinato stipulati con la pubblica amministrazione, in particolare nel Comparto Scuola, e per i contratti a termine stipulati con gli enti pubblici economici e con i datori di lavoro privati, là dove il legislatore nazionale avrebbe escluso i primi dalla tutela rappresentata dalla costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, in caso di applicazione delle regole interne di recepimento della suindicata direttiva 1999/70/CE, emanate in attuazione dell’art. 117 Cost., comma 1, senza prevedere alcuna sanzione effettiva, proporzionale, preventiva, dissuasiva neanche sotto il profilo del risarcimento del danno.

46. E’ stato al riguardo osservato che:

47. rientra nella competenza dello Stato italiano determinare le modalità di reclutamento del personale delle pubbliche amministrazioni, cosa che è stata fatta dal legislatore ordinario dando attuazione all’art. 97 Cost., comma 4, che sancisce il principio fondamentale secondo cui l’instaurazione del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni avviene, di regola, mediante pubblico concorso;

48. tale elemento è del tutto estraneo alla disciplina del lavoro svolto alle dipendenze di datori di lavoro privati e questo rappresenta uno dei fattori di maggiore diversificazione di tale rapporto rispetto al rapporto di lavoro (anche contrattualizzato) alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (Corte cost. sentenze n. 146 del 2008, n. 82 del 2003, n. 275 del 2001), sicchè la mancata previsione della stabilizzazione del rapporto di lavoro pubblico, per effetto della conversione dei rapporti a termine irregolari in rapporti a tempo indeterminato, non può dare luogo ad alcuna ingiustificata discriminazione, contrastante con il principio di eguaglianza (ex multis Corte Cost. n. 89 del 2003 e n. 146 del 2008);

49. l’eventuale sussistenza di un’ ingiustificata diseguaglianza e/o discriminazione presuppone un giudizio comparativo tra situazioni fra loro confrontabili, ciò vale sia per quanto riguarda l’art. 3 Cost., sia per quel che concerne il principio fondamentale di non discriminazione del diritto UE (vedi, tra le tante: CGUE sentenza 12 giugno 2014, SCA Group Holding BV, C-39/13, C-40/13 e C-41/13 – riunite; sentenza 18 luglio 2013, FIFA, C-205/11P);

50. la stessa CGUE, con giurisprudenza costante, ha precisato che la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro medesimo non sancisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato, così come non stabilisce le condizioni precise alle quali si può fare uso di questi ultimi, lasciando agli Stati membri un certo margine di discrezionalità in materia (ex multis CGUE sentenze 7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04; 7 settembre 2006, Vassallo, C-180/04; 4 luglio 2006, Adeneler e altri, C-212/04; ordinanza 1 ottobre 2010, Affatato, C3/10; sentenza 3 luglio 2014, Fiamingo, C-362/13, C-363/13 e C-407/13 – riunite; sentenza 26 gennaio 2012, C-586/10);

51. la richiesta di avvio della procedura di rinvio pregiudiziale di cui si tratta non merita accoglimento neanche per la parte riguardante la mancata previsione di “alcuna sanzione effettiva, proporzionale, preventiva, dissuasiva sotto il profilo del risarcimento del danno”, in quanto la CGUE ha già ripetutamente esaminato tale questione e alle relative pronunce è stato dato seguito nella decisione che il Collegio assume nella presente controversia;

52. Infine, come già rilevato nelle precedenti decisioni è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata, nella requisitoria orale, da parte del Procuratore Generale, con riferimento alla diversità di trattamento riservata dalla L. n. 107 del 2015, al personale tecnico ed amministrativo, al quale non è stato esteso il piano straordinario di assunzioni, riservato (art. 1, comma 95) al solo personale docente, in quanto:

53. l’eventuale sussistenza di una ingiustificata diseguaglianza e/o discriminazione presuppone un giudizio comparativo tra situazioni fra loro confrontabili, e che ciò vale sia per quanto riguarda l’art. 3 Cost., sia per quel che concerne il principio fondamentale di non discriminazione del diritto UE (vedi, tra le tante: CGUE sentenza 12 giugno 2014, SCA Group Holding BV, C-39/13, C-40/13 e C-41/13 – riunite; sentenza 18 luglio 2013, FIFA, C-205/11),

54. deve escludersi che il principio di uguaglianza imponesse al legislatore la completa uniformazione di trattamento tra personale docente e personale ATA, in relazione alle misure adottate a sanzione dell’illegittimo ricorso alla reiterazione dei contratti a tempo determinato. Come già rilevato dalla Corte Costituzionale (Cort. Cost. n. 322/2005) le indicate tipologie di personale versano in una situazione di stato giuridico che non ne consente l’assimilazione in un’unica categoria, con la conseguenza che non è irragionevole la previsione di una diversa disciplina in materia di reclutamento straordinario. Va osservato che il Titolo 1^ della Parte 3^ del D.Lgs. n. 297 del 1994, (artt. da 395 a 541) definisce in maniera specifica la funzione docente (intesa come esplicazione essenziale dell’attività di trasmissione della cultura, di contributo alla elaborazione di essa e di impulso alla partecipazione dei giovani a tale processo e alla formazione umana e critica della loro personalità), rispetto alla funzione propria del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario, i cui compiti sono individuati nel titolo 2^ (artt. da 543 – a 581).

55. è innegabile che anche il personale ATA, al pari del personale docente, svolge una funzione pur essa essenziale al funzionamento della Scuola pubblica, ma è altrettanto vero che si tratta di funzione diversa per ordinamento e per contenuto. Sicchè le due categorie di personale, che operano nel mondo della scuola (personale docente ed ATA), per non essere riconducibili ad una medesima disciplina di stato giuridico e di posizione ordinamentale e presentando sostanziali diversità di funzioni, giustificano la differenziata valutazione operata dal legislatore – con scelta a discrezionalità politica non irragionevole – che ha ritenuto di autorizzare il MIUR ad adottare solo per il personale docente il piano straordinario di assunzioni a tempo indeterminato previsto nella L. n. 107 del 2015, art. 1, comma 95.

56. nè la scelta in questione ha lasciato il personale ATA senza tutele, posto che non è esclusa la possibilità di immissione in ruolo prevista secondo il sistema previgente e che anche per detto personale opera il Fondo previsto dall’art. 1, comma 132, per i pagamenti in esecuzione di provvedimenti giurisdizionali aventi ad oggetto il risarcimento dei danni conseguenti alla reiterazione di contratti a termine per una durata complessiva superiore a trentasei mesi, anche non continuativi, su posti vacanti e disponibili.

Conseguenze di fattispecie .

57. Va rilevato che B.F., + ALTRI OMESSI

58. Quanto alla ricorrente incidentale B.R., va rilevato che non è configurabile nella fattispecie in esame alcuna abusiva reiterazione dei contratti a termine in quanto le assunzioni ebbero ad oggetto supplenze su posti di organico di fatto (cfr. sentenza impugnata quanto a B. e ricorso per cassazione, pg. 5). In relazione a siffatta tipologia di assunzioni, per le quali non è configurabile in sè alcun abuso ai sensi dell’Accordo Quadro (punto 37 H di questa sentenza).

Non risulta, poi, che la B. abbia allegato che vi fu, nella concreta attribuzione delle supplenze sui posti in organico di fatto, un uso improprio o distorto del potere di macrorganizzazione delegato dal legislatore al Ministero in ordine alla ricognizione dei posti e delle concrete esigenze del servizio e nemmeno che abbia allegato e provato circostanze concrete atte a dimostrare che negli Istituti in cui la prestazione fu eseguita non sussisteva un’effettiva esigenza temporanea (punto 37 H. di questa sentenza).

59. Non è configurabile alcuna abusiva reiterazione dei contratti a termine stipulati dal MIUR con M.M., atteso che non emerge dalla combinata lettura della sentenza impugnata e del ricorso per cassazione (pg. 3) che le assunzioni a termine su posti di organico di diritto hanno avuto durata superiore a trentasei mesi. Va anche escluso che il dato possa ritenersi acquisito dalla generica affermazione, effettuata nel corso della discussione orale dalla difesa della ricorrente, che detto termine sia stato superato.

60. Sulla scorta delle considerazioni svolte discende che la sentenza impugnata, seppur erronea nella parte in cui ha escluso qualsiasi profilo di contrasto fra la normativa speciale del settore scolastico e la direttiva 1999/70/CE, deve essere confermata, ex art. 384 c.p.c., comma 4, perchè il suo dispositivo è conforme a diritto sulla base della diversa motivazione qui enunciata.

61. In conclusione, entrambi i ricorsi vanno rigettati.

62. Va dichiarata l’integrale compensazione delle spese del giudizio, avuto riguardo alla reciproca soccombenza.

PQM

La Corte rigetta entrambi i ricorsi.

Dichiara la compensazione delle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 18 ottobre 2016.

Depositato in Cancelleria il 5 gennaio 2017