Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16392 del 27/07/2011

Cassazione civile sez. un., 27/07/2011, (ud. 05/07/2011, dep. 27/07/2011), n.16392

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente di sezione –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – rel. Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

L.S.C., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ANTONIO

MORDINI 14, presso lo studio dell’avvocato DAMIANI MICHELE, che la

rappresenta e difende unitamente all’avvocato SARRA FABIO, per delega

a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI REGGIO CALABRIA;

– intimata –

avverso la sentenza n. 768/2009 della CORTE D’APPELLO di REGGIO

CALABRIA, depositata il 03/07/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

05/07/2011 dal Consigliere Dott. GIOVANNI AMOROSO;

udito l’Avvocato Fabio Maria SARRA;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. CENICCOLA

Raffaele, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con ricorso al tribunale di Reggio Calabria, depositato il 28.11.2003, L.S.C. esponeva di essere stata dipendente della ASL n. (OMISSIS) di Reggio Calabria con la qualifica di Farmacista Collaboratore e di essere stata collocata in pensione a decorrere da 31.7.2003; che dal 4 febbraio del 1987 aveva svolto, però, mansioni superiori di direzione del Dipartimento Farmaceutico dell’ASL, già Ufficio Farmaceutico Territoriale: che per tale motivo aveva ottenuto con sentenza n. 782/1993 del TAR della Calabria il riconoscimento del diritto alle retribuzioni per le mansioni più elevate svolte; che aveva, poi, ottenuto dall’ASL, in ottemperanza a detta sentenza, a seguito di nomina di Commissario ad acta, il pagamento delle intere differenze retributive maturate tino al 31.12.1994; che l’ASL aveva, successivamente, pagato anche le differenze retributive maturate tino all’agosto 1999, ma determinandole nella misura delle differenze tra le sole voci stipendiali (previste per la qualifica superiore e quella di inquadramento), senza considerare le indennità aggiuntive e, quindi, non attenendosi ai criteri già seguiti dall’indicato Commissario ad acta; che dall’1.9.1999 al 31.7.2003, inoltre, “nonostante la continuità dell’espletamento delle mansioni di Farmacista Dirigente”, non aveva ottenuto il pagamento delle differenze spettanti; che il criterio da seguire nella determinazione delle competenze era quello di cui al D.P.R. n. 384 del 1990, art. 121, comma 7.

Ciò premesso, chiedeva la condanna dell’ASL n. (OMISSIS) al pagamento “delle indennità afferenti la qualifica di Dirigente del Dipartimento Farmaceutico dell’ASL di Reggio Calabria dal mese di gennaio dell’anno 1995 sino al mese di agosto dell’anno 1999; somme maggiorate da interessi e rivalutazione monetaria come per legge”;

nonchè la condanna al pagamento “delle differenze retributive e contributive ivi comprese le indennità di funzione, dal mese di settembre dell’anno 1999 sino alla data di collocamento in quiescenza 31.7.2003; somme maggiorate da interessi e rivalutazione monetaria come per legge”. Domandava altresì l’adeguamento del “trattamento di pensione alle maggiori somme dovute”.

Asseriva, a sostegno della domanda, che dalla documentazione prodotta risultava provato lo svolgimento delle mansioni superiori e, comunque, all’occorrenza chiedeva sul punto l’interrogatorio formale del legale rappresentante dell1 Azienda.

2. Instauratosi il eontraddittorio, si costituiva la convenuta Azienda USL n. (OMISSIS) resistendo alle avverse pretese, di cui chiedeva il rigetto. Eccepiva innanzitutto il difetto di giurisdizione in ordine alle pretese riguardanti il periodo tino al 30.6.1998. Esponeva, poi, che nel D.P.R. n. 761 del 1971 era prevista una classificazione dei farmacisti in tre qualifiche:

farmacista dirigente, farmacista coadiutore e farmacista collaboratore; che tale classificazione era stata confermata dal successivo D.P.R. n. 384 del 1990, che aveva inquadrato il farmacista dirigente nell’11 posizione funzionale, il farmacista coadiutore nella 10^ e il farmacista collaboratore nella 9^; che, poi, il D.L. n. 502 del 1992 aveva previsto che il ruolo dei dirigenti sanitari fosse articolato in due livelli; che, inoltre, la disciplina della dirigenza sanitaria era stata completata dal D.Lgs. n. 29 del 1993 e dal D.Lgs. n. 546 del 1993, secondo cui il personale dei precedenti livelli funzionali 10^ e 11^ andava inquadrato nella qualifica di dirigente articolata in due fasce economiche; che, ancora, detta nuova classificazione era stata ripresa dal CCNL per la dirigenza medica del quadriennio 1994/97; che, infine, il D.Lgs. n. 229 del 1999 aveva modificato il D.Lgs. n. 502 del 1992, collocando la dirigenza sanitaria in un unico ruolo ed in un unico livello e ponendo, invece, la distinzione tra dirigenti con incarico di studio, verifica ispezione e controllo, dirigenti con incarico di struttura semplice e dirigenti con incarico di struttura complessa, incarichi conferibili secondo le procedure fissate dal nuovo CCNL della dirigenza sanitaria del 1998/2001; che, avuto riguardo al descritto iter normativo, quindi, la L.S. avrebbe dovuto precisare che tipo di attività aveva svolto nel dedotto periodo (quelle di dirigente di primo o di secondo livello e, poi, quelle di dirigente di struttura semplice o di struttura complessa); che nemmeno era stata dedotta la ricorrenza dei presupposti voluti dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 52 (D.Lgs. n. 165 del 2001) per la retribuibilità delle mansioni superiori in materia di pubblico impiego; che. comunque. non v’ era nemmeno la prova di una assegnazione formale, sia pure nulla, a mansioni superiori che potesse consentire l’applicazione di quanto previsto dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 52, comma 5.

3. Con sentenza in data 3.2.2005 (la n. 213/05), l’adito tribunale di Reggio Calabria dichiarava il proprio difetto di giurisdizione, in favore del T.A.R., in relazione alle pretese retributive maturate a vario titolo fino al 30.6.1998, avuto riguardo a quanto disposto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69; dichiarava il proprio difetto di giurisdizione, in favore della Corte dei Conti, in relazione alla domanda di adeguamento del trattamento di pensione (per quanto previsto dal R.D. 12 luglio 1934, n. 1214, art. 13 e dal R.D.L. 3 marzo 1938, n. 680, art. 60); dichiarava nulla, perchè indeterminata, la domanda delle indennità afferenti la qualifica di dirigente del Dipartimento Farmaceutico dell’ASL”, non essendo state per nulla individuate ed indicate le “indennità” pretese e, pertanto, non risultando le stesse “riconoscibili”; rigettava le restanti domande (relative al trattamento retributivo per il periodo successivo al 31.8.1999), rilevando, innanzi tuttochè in materia di retribuibilità delle mansioni superiori -in materia di pubblico impiego- trova applicazione il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 (e non più l’invocato D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384 art. 121, comma 7,) e, poi, che la dedotta sentenza del TAR non può, comunque, estendere la propria efficacia oltre i limiti temporali dell’accertamento eseguito in quella sede ed in tutti i casi dalla data della sua emissione (nel 1993), con la conseguenza che la natura delle mansioni in concreto svolte (dall’19.1999 in poi) avrebbe dovuto essere provata innanzi al giudice adito.

Data la relativa soccombenza, condannava la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della controparte.

4. La L.S. proponeva appello avverso tale sentenza e ne chiedeva la riforma, con la condanna di controparte al pagamento delle seguenti voci retributive: “1) dal mese di gennaio 1995 sino al 31 luglio 1999, le sole indennità contrattuali afferenti alla qualifica di dirigente 2^ livello ovvero dirigente di seconda fascia, secondo le prescrizioni del CCNL di categoria; 2) a far data dal mese di agosto dell’anno 1999, sino al 31 luglio 2003, le differenze stipendiali tabellari tra gli emolumenti percepiti quale “Dirigente Farmacista” e lo stipendio tabellare di dirigente con incarico di struttura complessa; con maggiorazione delle indennità di incarico previste nel Contratto CNL”. Con vittoria delle spese del doppio grado del giudizio.

In questo secondo grado del giudizio si costituiva la ASP di Reggio Calabria (subentrata all’ASL n. (OMISSIS)) che resisteva al gravame, chiedendone il rigetto, con il favore delle spese di lite.

5. Con sentenza del 22 maggio – 3 luglio 2009, la Corte d’appello rigettava l’appello compensando le spese del grado.

6. Avverso questa pronuncia ricorre per cassazione la L.S. con quattro motivi.

Non ha svolto difese la parte intimata.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso è articolato in quattro motivi.

Con il primo motivo la ricorrente denuncia violazione o falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 7, evidenziando in particolare che la sua rivendicazione economica ha interessato un periodo temporale compreso tra il 1 gennaio 1995 il 31 luglio 1999. Sottolinea che la progressione temporale è unica ed inscindibile e che la lesione si è trascinata lino all’adozione della Delib. dirigenziale del 3 maggio 2001 sicchè l’evento lesivo va ravvisato proprio in quest’ultimo provvedimento; sicchè sussisteva la giurisdizione del giudice ordinario -negata dai giudici di merito – anche per il periodo precedente al 1 luglio 1998.

Con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 384 del 1990 nonchè del decreto legislativo 29 del 1993 come modificato dal D.Lgs. n. 546 del 1993.

Sottolinea che la sentenza del Tar Calabria del 25 settembre 1993 aveva riconosciuto lo svolgimento delle mansioni di farmacista dirigente. Sostiene di aver diritto anche alle relative indennità accessorie e pertanto formula il seguente quesito di diritto: “alla Dott.ssa L.S. retribuita dall’azienda sanitaria ASP di Reggio Calabria quale dirigente di 2^” livello, seconda fascia economica, devono essere corrisposte tutte le indennità accessorie dettagliate nei contratti di categoria ovvero, derivando la qualifica apicale da esercizio di mansioni superiori, riconosciute espressamente all’amministrazione, risulta dovuto solo lo stipendio tabellare”.

Con il terzo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 229 del 1999 di modifica della D.Lgs. n. 502 del 1992 nonchè del contratto collettivo nazionale di lavoro per la dirigenza medica veterinaria per il 1998/2001. Lamenta la ricorrente che l’azienda l’abbia retribuita con la qualifica di dirigente di primo livello omettendo di adeguarle il profilo giuridico ed economico secondo le classificazioni poste dalla suddetta normativa.

Col quarto e ultimo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 437 c.p.c., deducendo in particolare che il divieto di nuovi mezzi di prova nel giudizio d’appello si riferisce solo alle prove costituende e non anche ai nuovi documenti che pertanto possono essere prodotti senza necessità di e una preventiva vantazione ad opera del collegio della loro indispensabilità.

2. Il ricorso è inammissibile quanto al primo, al terzo e al quarto motivo giacchè questi sono tutti privi del quesito di diritto richiesto all’art. 366 bis del codice di procedura civile ed applicabile nella specie giacchè la sentenza impugnata risulta pubblicata il 3 luglio 2009 laddove la disposizione citata è da considerarsi abrogata a partire e con riferimento ai provvedimenti depositati successivamente alla data di entrata in vigore della L. n. 69 del 2009, avvenuta il 4 luglio del 2009. Pertanto la disposizione era ancora vigente ed applicabile nella presente controversia.

3. Parimenti inammissibile è il secondo motivo perchè non dirimente e non centrato sulla ragione del decidere della sentenza impugnata la quale ha rigettato l’appello rilevando che neppure in grado d’appello la ricorrente avesse precisato quali fossero le indennità accessorie rivendicate. La Corte distrettuale ha quindi confermato la sentenza di primo grado che sul punto aveva ritenuto generica la prospettazione della ricorrente stessa. Invece la questione di cui al quesito il diritto ruota attorno alla debenza o meno dell’indennità accessorie per il fatto che la qualifica superiore sia stata riconosciuta per l’esercizio di fatto di mansioni superiori e non già per l’attribuzione proveniente dal datore di lavoro. Questione questa che la corte d’appello non esamina affatto laddove il rigetto dell’appello – come detto – è centrato su una ragione processuale ossia la mancata specificazione dell’indennità accessorie rivendicate dalla ricorrente.

4. In conclusione il ricorso è inammissibile per essere tali tutti i suoi motivi. Non occorre provvedere sulle spese di questo giudizio di cassazione in mancanza di difesa della parte intimata.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, dichiara inammissibile il ricorso; nulla sulle spese di questo giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 5 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2011