Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16391 del 27/07/2011

Cassazione civile sez. un., 27/07/2011, (ud. 05/07/2011, dep. 27/07/2011), n.16391

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VITTORIA Paolo – Primo Presidente f.f. –

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente di sezione –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. AMOROSO Giovanni – rel. Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – Consigliere –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

CENTRO FKT LINEA CLUB S.R.L., in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata 658 in ROMA, CORSO VITTORIO

EMANUELE II 269, presso lo studio dell’avvocato VACCARELLA ROMANO,

rappresentata e difesa dall’avvocato DI SALVO SETTIMIO, per delega a

margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

AZIENDA SANITARIA LOCALE NAPOLI (OMISSIS);

– intimata –

avverso la decisione n. 6344/2008 del CONSIGLIO DI STATO, depositata

il 18/12/2008;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

05/07/2011 dal Consigliere Dott. GIOVANNI AMOROSO;

udito l’Avvocato Settimio DI SALVO;

udito il P.M. in persona dell’Avvocato Generale Dott. CENICCOLA

Raffaele, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con ricorso al T.A.R.. Campania la società Centro FK.T Linea Club s.r.l. impugnava la deliberazione del Direttore Generale n. 1342 del 27.12.2004 della ASL Napoli (OMISSIS), nonchè la successiva nota n. 4465 del 12.5.2005 della stessa ASL. Ben prima dei provvedimenti impugnati, dalla Regione Campania, con un’iniziale Delib. di Giunta del 3 febbraio 1998, n. 377/98 erano stati individuati specifici criteri per la regolamentazione della quantità e qualità delle prestazioni erogabili da parte delle strutture private provvisoriamente accreditate e si era stabilito che, per ciascuna branca, i carichi massimi di lavoro fossero individuati in funzione dell’organizzazione tecnologica, dotazione strutturale e coefficienti di personale posseduti alla data del 31 dicembre 1997.

Si era però verificato, nella prassi operativa, il superamento da parte di molti Centri delle capacità operative massime a questi assegnate, nel senso dell’erogazione in eccedenza di prestazioni a favore di assistiti del Servizio Sanitario Regionale.

Per porre rimedio a questa situazione erano state emanate – sempre dalla Giunta Regionale della Campania – le delibere 28.3.2003 n. 1270 e n. 1272 che perseguivano un obiettivo di sostanziale sanatoria in ragione della ritenuta opportunità di far rientrare prestazioni originariamente eccedenti la capacità operativa massima al 31.12.1997 – e come tali non rimborsabili entro un nuovo valore di questa conseguente al riconoscimento formale di un’effettiva e più ampia capacità produttiva delle strutture sanitarie provvisoriamente accreditate.

Con tali provvedimenti a carattere generale si ponevano le basi del riconoscimento formale di una nuova capacità operativa massima conseguente ad implementazioni strutturali, organizzative e tecnologiche. Si poneva però il problema del riconoscimento “ora per allora” di prestazioni che, seppur formalmente eccedenti la capacità operativa massima fissata al 31.12.1997, sarebbero potute rientrare in una capacità operativa implementata, oggetto di successivo formale riconoscimento.

Le due deliberazioni citate, che costituivano provvedimenti di indirizzo generale, avevano posto il nuovo limite temporale del 31.12.2002, sia per la nuova determinazione della capacità operativa massima, sia per il riconoscimento di prestazioni erogate in esubero rispetto alla capacità operativa massima datata al 31.12.1997.

La delibera 28.3.2003 n. 1270 in particolare subordinava l’operatività della sanatoria a specifici meccanismi procedimentali, volti all’accertamento di un’aumentata capacità operativa che potesse giustificarne già all’epoca l’erogabilità a carico del S.S.R. delle prestazioni eccedenti.

Al riguardo, era previsto, per gli anni di riferimento, la presentazione alla A.S.L. territorialmente competente di una formale richiesta di revisione qualitativa – quantitativa della capacità operativa massima. Inoltre, era richiesto un provvedimento di presa d’atto, da parte della A.S.L. competente, delle intervenute variazioni, opportunamente verificate, nel dimensionamento e caratteristiche tipologiche e funzionali della struttura.

Per dare applicazione alla disciplina regionale, la ASL Na (OMISSIS) in data 27.12.2004 adottava la deliberazione n. 1342 (impugnata dalla società) con cui accedeva ad una interpretazione ed attuazione restrittiva della delibera di Giunta 28.3.2003 n. 1270.

L’Azienda Sanitaria riteneva che la richiesta di liquidazione motivata sulle mutate capacità operative dovesse essere contemporanea all’inoltro delle fatture e che il pagamento di queste potesse valere come implicito atto autorizzatorio di una capacità operativa massima implementata non di per sè, ma solo ove la prescritta verifica fosse di epoca anteriore o almeno contemporanea.

A seguito di tale delibera la A.S.L. Na (OMISSIS) procedeva all’accertamento delle posizioni dei singoli Centri provvisoriamente accreditati tra cui il ricorrente Centro FKT Linea Club, che aveva nel periodo di riferimento aumentato di fatto la propria capacità operativa massima ed anche avviato un procedimento per il relativo riconoscimento, tuttavia mai concluso. Non ritenendo sussistenti i presupposti per il riconoscimento dell’implementazione della capacità operativa massima al 31.12.2002, la A.S.L. Na (OMISSIS) con successiva nota comunicava al Centro i criteri per il recupero dei crediti.

2. Si costituiva in giudizio l’A.S.L. Na (OMISSIS) che chiedeva respingersi il ricorso e la domanda cautelare.

In particolare, la difesa de D’Azienda, oltre a svolgere difese nel merito della controversia, eccepiva l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, non avendo la ricorrente dimostrato che in caso di corretta applicazione della delibera di Giunta 28.3.2003 n. 1270/03 avrebbe ottenuto l’adeguamento della propria capacità operativa massima.

3. Con sentenza n. 2951/2009 il TAR Campania accoglieva in parte il ricorso proposto dalla società Centro FKT Linea Club s.r.l., concernente i presupposti della “capacità operativa massima” e il recupero da parte della ASL di pagamenti per prestazioni sanitarie fatti in eccesso alla società in ragione dell’allegato superamento;

e quindi annullava gli atti impugnati.

4. Avverso tale sentenza, proponeva appello l’ASL (OMISSIS), che eccepiva innanzi tutto il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla materia, l’inammissibilità e l’improcedibilità del gravame e, nel merito, l’infondatezza dell’interpretazione accolta in primo grado dal T.A.R. sostenendo la legittimità degli atti impugnati.

La controparte, costituitasi in appello, ha sostenuto l’infondatezza dei motivi di inammissibilità, improcedibilità e di merito sostenuti dalla controparte, ed in via incidentale, l’erroneità del capo della sentenza di primo grado che ha ritenuto che il pagamento delle l’alture relative alle prestazioni erogate in eccedenza debba essere condizionato alla previa verifica, da parte dell’amministrazione, dell’acquisizione di una maggiore capacità operativa.

5. Con sentenza n. 6344 del 18 dicembre 2008 il Consiglio di Stato, dopo aver rigettato in rito l’eccezione di difetto di giurisdizione proposta dalla A.S.L. Napoli (OMISSIS), ha accollo nel merito l’appello principale dell’Azienda Sanitaria, respingendo quello incidentale della società.

Respingeva l’eccezione di difetto di giurisdizione proposta dall’ASL appellante, trattandosi di materia di servizi pubblici ed essendosi in presenza di esercizio del potere di programmazione sanitaria a fronte del quale la posizione della struttura sanitaria convenzionata privata si pone in posizione di interesse legittimo.

Nel merito rilevava che la società aveva impugnato la delibera dell’ASL che, in applicazione della richiamata Delibera regionale n. 1270/03, aveva ritenuto ammissibile la liquidazione delle fatture eccedenti la capacità operativa massima sulla base delle seguenti prescrizioni: che la richiesta di liquidazione, con riferimento alla documentata implementazione delle dotazioni strutturali e tecnologiche dovesse essere antecedente o contemporanea all’inoltro delle fatture; che il pagamento delle fatture eccedenti la capacità operativa massima potesse ritenersi implicito atto autorizzativi soltanto se la verifica amministrativa della nuova capacità operativa fosse intervenuta prima del pagamento di tali prestazioni.

Tale provvedimento – secondo il Consiglio di Stato – era legittimo atteso che la citata delibera regionale n. 1270/03 non ha inteso ammettere una sorta di regolarizzazione volta ad accertare, “ex posi”, se all’epoca dello “sfioramento”, ciascuna struttura fosse già provvista dei prescritti requisiti, idonei a fondare la richiesta di una maggiore capacità operativa massima 6. Con ricorso iscritto al n.r.g. 3147/10, proposto, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1, la società Centro FKT Linea Club s.r.l. ha impugnato per cassazione la sentenza del Consiglio di Stato n. 6344 del 18 dicembre 2008.

La parte intimata non ha svolto difesa alcuna.

La ricorrente ha depositato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con l’unico motivo di ricorso la società ricorrente deduce l’insussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo ritenuta dalla sentenza impugnata e formula il seguente quesito di diritto: “Nel giudizio in cui venga in contestazione il provvedimento dell’azienda sanitaria che non riconosca – in ragione di una interpretazione che la stessa fornisce di norme regionali che regolamentano il settore sanitario ed in particolare la capacità massima operativa di una struttura privata – l’esistenza di corrispettivi contrattualmente previsti per la erogazione di prestazioni sanitarie e dunque richieda la restituzione di quanto abbia pagato indebitamente, va affermata la giurisdizione del giudice ordinario poichè per un verso l’azienda sanitaria pone in essere atti su un piano paritetico e non già esplicando un potere autoritativo e poichè per altro verso la posizione di cui la struttura privata invoca tutela è quella di diritto soggettivo risolvendosi nel far valere un credito contrattualmente previsto”.

2. Il ricorso è in rito ammissibile, ma nel merito è infondato.

3. La società Centro FKT Linea Club s.r.l., parzialmente vittoriosa in primo grado, ha appellato in via incidentale solo per ragioni di merito la sentenza emessa dal TAR Campania senza contestarne la giurisdizione, che la società riteneva spettasse a quel giudice, avendolo adito con il ricorso introduttivo del giudizio per ottenere l’annullamento dei due citati provvedimenti della ASL. Era invece quest’ultima (l’ASL Napoli (OMISSIS)), appellante principale e parzialmente soccombente in primo grado, a dedurre, come motivo d’appello, il ritenuto difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, eccezione questa rigettata dal Consiglio di Stato, che ha poi accolto, nel merito, l’appello principale rigettando, parimenti nel merito, quello incidentale.

La società pone ora la questione di giurisdizione con ricorso ai sensi dell’art. 362 c.p.c., comma 1, sostenendo, re melius perpensa, la giurisdizione del giudice ordinario, pur avendo inizialmente adito il giudice amministrativo e pur avendo prestato acquiescenza alla sentenza di primo grado del T.A.R. nella parte in cui aveva affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, poi confermata in questa parte dal Consiglio di Stato che ha rigettato l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata (non dalla società, ma) dalla controparte e nel merito, accogliendo l’appello principale di quest’ultima, ha riformato la pronuncia di primo grado rigettando l’originaria impugnativa della società avente ad oggetto la domanda di annullamento dei due provvedimenti della ASL. sopra indicati.

Non di meno, essendo (tuttora) la questione di giurisdizione rilevabile d’ufficio (art. 37 c.p.c.) e non essendosi formato un giudicato su di essa perchè posta in grado d’appello, seppur non dalla parte attualmente ricorrente, e decisa dal Consiglio di Stato con la sentenza ora impugnata, il ricorso è ammissibile come recentemente ritenuto da questa Corte (Cass., sez. un.. 29 marzo 2011. n. 7097) che ha affermato che la questione di giurisdizione può essere sempre posta, anche nel giudizio di cassazione, purchè almeno una delle parti l’abbia sollevata tempestivamente nel giudizio di appello, così come nella specie ha fatto la ASL Napoli (OMISSIS), con ciò impedendo la formazione del giudicato sul punto. 1 n presenza di tale condizione, la questione di giurisdizione può essere posta anche dalla stessa parte che ha adito un giudice e ne ha successivamente contestato la giurisdizione in base all’interesse che deriva dalla soccombenza nel merito; in questo caso, però, il giudice può condannare tale parte alla rifusione delle spese del giudizio di impugnazione anche se la stessa sia risultata vincitrice in punto di giurisdizione, potendo ravvisarsi in simile comportamento la violazione del dovere di lealtà e probità di cui all’art. 88 del codice di procedura civile.

3. Nel merito della questione di giurisdizione, il ricorso è infondato.

La controversia – introdotta dalla società con l’impugnativa dei due citati provvedimenti della ASL e diretta ad ottenere l’annullamento degli stessi, così come in effetti deciso in primo grado dal TAR Campania – concerne un servizio pubblico – l’assistenza sanitaria in regime di convenzione e tale materia radica quindi la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, venendo in rilievo un potere pubblico qual è quello della programmazione sanitaria; potere che è stato esercitato in generale dalla Regione con delibera di Giunta non impugnata (che ha previsto la possibilità di rettificare in aumento la capacità operativa massima – una sorta di “sanatoria” senza però chiarirne esattamente i presupposti) – e con i due menzionati provvedimenti dell’ASL – questi si impugnati dalla società – i quali, sulla base di una valutazione restrittiva nell’ambito, ed in attuazione, della delibera della Giunta regionale, hanno fissato presupposti molto “stretti” per l’implementazione ex posi della capacità operativa massima delle strutture private in convenzione.

Ed è questa la materia del contendere: secondo la società ricorrente il riconoscimento da parte dell’Amministrazione di una maggiore capacità operativa massima dovrebbe avere presupposti meno “rigidi” di quelli fissati, in particolare, dall’impugnata delibera del Direttore Generale n. 1342 del 27 dicembre 2004 della ASL Napoli (OMISSIS); ossia – secondo la società dovrebbe essere possibile anche dimostrare ex posi – dopo remissione delle Iatture ed il loro pagamento i presupposti per il riconoscimento di una maggiore capacità operativa massima al fine di non esporsi alla ripetizione delle somme pagate in eccedenza dalla ASL (ciò che è oggetto del secondo provvedimento della ASL parimenti impugnato).

In sostanza si dibatte del modo di esercizio del potere di programmazione sanitaria e dell’ambito della c.d. “sanatoria” mediante riconoscimento ex posi, in via amministrativa, di una maggiore capacità operativa, mentre la questione di ripetizione di somme pagate in eccesso è meramente conseguenziale allo scrutinio sull’esercizio del potere, sicchè correttamente il Consiglio di Stato ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, già ritenuta dal TAR Campania. Cfr. Cass., sez. un., 29 aprile 2009, n. 9956, secondo cui appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia che investe il potere dell’Amministrazione relativo all’organizzazione ed alle modalità di attuazione di un “servizio pubblico”, trovando al riguardo applicazione il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 33 (nel testo risultante dalle sentenze della Corte costituzionale n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006), il quale, nella materia dei pubblici servizi, attribuisce al giudice amministrativo la giurisdizione ove si sia in presenza dell’esercizio di potestà pubblicistiche; cfr. anche Cass., sez. un., 8 luglio 2005, n. 14335, con riferimento al servizio sanitario.

4. Il ricorso va pertanto rigettato con conseguente declaratoria della giurisdizione del giudice amministrativo.

Non occorre provvedere sulle spese di questo giudizio di cassazione in mancanza di difesa della parte intimata.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, rigetta; dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo; nulla sulle spese.

Così deciso in Roma, il 5 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2011

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