Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16316 del 26/07/2011

Cassazione civile sez. II, 26/07/2011, (ud. 10/06/2011, dep. 26/07/2011), n.16316

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente –

Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – Consigliere –

Dott. MATERA Lina – rel. Consigliere –

Dott. MANNA Felice – Consigliere –

Dott. SAN GIRGIO Maria Rosaria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 30967/2005 proposto da:

F.E. (OMISSIS), elettivamente domiciliata in

ROMA, VIALE PARIOLI 47, presso lo studio dell’avvocato CORTI Pio, che

la rappresenta e difende unitamente all’avvocato SPERONI EMILIO;

– ricorrente –

contro

B.M. (OMISSIS), G.A.

(OMISSIS), elettivamente domiciliati in ROMA, VIA OSLAVIA 6,

presso lo studio dell’avvocato MORANI GIOVANNI MARIA, rappresentati e

difesi dall’avvocato BARLASSINA Eugenio Pietro;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 2001/2005 della CORTE D’APPELLO di MILANO,

depositata il 22/08/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

10/06/2011 dal Consigliere Dott. LINA MATERA;

udito l’Avvocato CORTI Pio, difensore del ricorrente che ha chiesto

di riportarsi agli atti, ricorso e memoria;

udito l’Avvocato Giuseppe CASTRELLI GUGLIELMETTI, con delega

depositata in udienza dell’Avvocato BARLASSINA Eugenio Pietro,

difensore dei resistenti che ha chiesto di riportarsi agli atti;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

FEDELI Massimo, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 6-12-1994 G.A. e B.E. convenivano dinanzi al Tribunale di Varese F. E., per sentirla condannare alla demolizione dei manufatti abusivi realizzati in (OMISSIS) sulla particella 6335, adibiti a stalla e concimaia, nonchè al ripristino delle opere abusive di trasformazione in stalla dal rustico posto sul mappale 6S36 ed al risarcimento dei danni.

La convenuta si costituiva contestando la fondatezza della domanda e chiedendone il rigetto.

Con sentenza depositata il 14-2-2002 il Tribunale rigettava la domanda.

Tale decisione veniva impugnata dagli attori.

Con sentenza depositata il 22-8-2005 la Corte di Appello di Milano, in riforma della pronuncia di primo grado, ritenuta la violazione delle norme sulle distanze delle costruzioni oggetto di causa, condannava la F. alla demolizione dei manufatti abusivi posti sul mappale 6335, adibiti a stalla e concimaia, ed alla riduzione in pristino del rustico posto sul mappale 6536, mediante l’eliminazione delle opere eseguite per trasformare detto rustico in stalla;

condannava la convenuta al risarcimento dei danni, liquidati in Euro 2.000,00 per ogni anno di illegittima permanenza delle opere fonti di inquinamento, a partire dal 1990 e fino alla demolizione; dichiarava compensate le spese di primo grado, condannando la resistente al pagamento delle spese del grado di appello.

Per la cassazione di tale sentenza ricorre la F., sulla base di quattro motivi.

Il G. e la B. resistono con controricorso.

In prossimità dell’udienza la ricorrente ha depositato una memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1) Preliminarmente deve rilevarsi l’inammissibilità della produzione del documento (sentenza n. 158/2008 del TAR per la Lombardia, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla F. avverso il provvedimento del Sindaco di Tradate recante diniego di rilascio del condono edilizio per la stalla oggetto del presente giudizio) depositato dalla ricorrente il 26-5-2011.

A norma dell’art. 372 c.p.c., infatti, nel giudizio innanzi ai la Corte di Cassazione non è consentito il deposito di atti e documenti non prodotti nei precedenti gradi del processo, salvo che non riguardino l’ammissibilità del ricorso e del controricorso ovvero la nullità della sentenza impugnata; ipotesi che non ricorrono nel caso di specie, nel quale con il documento prodotto la ricorrente intende corroborare le censure prospettate nel ricorso.

2) Passando all’esame del ricorso, si osserva che con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e art. 112 c.p.c., nonchè il mancato e insufficiente esame di punti decisivi della controversia. Sostiene che la Corte di Appello non si è attenuta al principio di diritto secondo cui incombe sull’attore l’onere di dimostrare l’illegittimità della costruzione, in relazione alla normativa vigente al tempo della sua esecuzione. Rileva, in particolare, che il giudice del gravame, in relazione alla stalla posta sul mappale 6535, nel dare atto che l’anno di costruzione è rimasto controverso, ha ritenuto applicabile l’art. 2.1.12 del Regolamento Edilizio del Comune di Tradate, a suo dire in vigore dal 31-10-1969, considerando come verosimile la data di costruzione del 1973 proposta dal C.T.U., sulla base di non meglio riferimenti documentali. Sostiene, comunque, che la predetta disposizione si riferisce esclusivamente alle distanze tra edifici destinati ad abitazione; laddove per le stalle trova applicazione il D.P.R. 19 marzo 1956, n. 303, richiamato dal Regolamento Edilizio correttamente applicato dal primo giudice, e per le concimaie gli artt. 2.2.74 e 2.2.75, che prevedono una distanza di almeno 30 metri dalle case di abitazione e di 25 m. dai pozzi di acqua potabile.

Quanto alla concimaia, realizzata il 30-11-1989, la ricorrente sostiene che la Corte territoriale ha erroneamente ritenuto applicabile il Regolamento di Igiene del Comune di Tradate, che richiede una distanza minima di metri 50 dalle abitazioni: tale Regolamento, infatti, benchè approvato con Delib. regionale 25 luglio 1989, è stato recepito dal Comune di Tradate solo in data 20/4/1990. Quanto, infine, al portico trasformato in stalla, posto sul mappale 6536, di cui la Corte di Appello ha rilevato la contrarietà al Regolamento di Igiene entrato in vigore il 20-4-1990, la ricorrente sostiene che, in realtà, non si tratta di una stalla, ma di una struttura esistente da decenni, adibita a deposito e, dal 1973, saltuariamente a ricovero del bestiame partoriente; e che il giudice del gravame non ha nemmeno accertato l’epoca di costruzione.

Con il secondo motivo la F. denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 872 e 873 c.c., avendo la Corte di Appello illegittimamente disposto la demolizione dei manufatti abusivi posti sulla particella 6535 (stalla e concimaia), dei quali, in base alle menzionate disposizioni codicistiche, poteva essere ordinato solo l’arretramento fino alla distanza legale.

Con il terzo motivo la ricorrente si duole della violazione dell’art. 112 c.p.c. e della incongruità e illegittimità della motivazione della sentenza impugnata rispetto alle conclusioni avanzate dagli attori-appellanti. Assume che questi ultimi, in relazione all’edificio posto sul mappale 6536, avevano chiesto solo il “ripristino delle opere abusive”, senza alcun riferimento all’eventuale utilizzo dell’immobile come stalla; e che la Corte di Appello ha integrato la domanda con motivazione incongrua, con la quale ha richiamato due ordinanze comunali del 27-8-1993.

Con il quarto motivo la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 1226, 2043 e 2697 c.c. e vizi di motivazione, in relazione alla quantificazione dei danni, liquidati in via equitativa in Euro 2.000,00 all’anno. Deduce che tale liquidazione è del tutto ingiustificata e sfornita di motivazione, e che la Corte di Appello non ha tenuto conto del fatto che qualsiasi fonte di inquinamento è cessata sin dal 19-5-1995, data in cui la F. ha provveduto alla costruzione di un impianto di depurazione.

3) Il primo motivo è meritevole di accoglimento, nei limiti di seguito precisati.

Giova premettere che, in tema di distanze fra costruzioni ed in ipotesi di successione di norme nel tempo, il principio di immediata applicazione delle disposizioni più restrittive sopravvenute incontra un limite nel già avvenuto esercizio dello “jus aedificandi” con la concreta attuazione dell’opera, poichè in tale ipotesi la nuova disciplina non può spiegare efficacia retroattiva, nè vulnerare situazioni pregresse e già consolidate (Cass. Sez. 2, 22-9-2010 n. 20038; Cass. Sez. 2, 29-7-2003 n. 11633; Cass. Sez. 2, 3- 9-1991 n. 9348).

Per costante giurisprudenza di questa Corte, inoltre, nel caso in cui il convenuto, contro il quale sia stato domandato il ripristino della distanza legale tra le costruzioni, opponga di aver eseguito la propria costruzione prima dell’entrata in vigore della norma di cui l’attore lamenta la violazione, tale deduzione non configura un’eccezione in senso proprio, ma si risolve nella mera negazione della sussistenza di una condizione dell’azione proposta; con la conseguenza che – secondo i principi regolanti la ripartizione dell’onere probatorio – la sussistenza di tale condizione, e cioè l’illegittimità dell’opera in relazione alle norme vigenti al tempo della sua esecuzione, deve essere dimostrata dall’attore (Cass. Sez. 2, 19-1-2011 n. 1105; Cass. Sez. 2, 24-6-2009 n. 14782; Cass. Sez. 2, 25-6-2001 n. 8661).

Nel caso in esame, la Corte di Appello non ha fatto buon governo di tali principi.

E invero, con riferimento alla stalla realizzata sulla particella 6535, posta a distanza di m. 5,30 dal fabbricato degli attori, la Corte territoriale, pur dando atto che tra le parti è rimasta controversa l’epoca di costruzione, ha ritenuto “verosimile” la datazione (anno 1973) indicata come “possibile” dal C.T.U., richiamando genericamente un non meglio specificato “riferimento documentale” ricavabile dalla relazione tecnica, di cui si ignora il contenuto e, quindi, l’effettiva portata probatoria; ed ha conseguentemente ritenuto applicabile non già lo strumento urbanistico individuato dal primo giudice (D.P.R. 18 marzo 1956, n. 303), bensì il Regolamento Edilizio del Comune di Tradate approvato nella seduta del 27-9-1968 e in vigore dal 31-10-1969, che, dettando disposizioni più restrittive, prevedeva una distanza minima tra i fabbricati non inferiore a quella del fabbricato più alto (nella specie, 9 metri).

Nella specie, pertanto, nonostante le contestazioni mosse dalla convenuta, è mancato un rigoroso accertamento della data effettiva di costruzione del manufatto in esame, idoneo a ricondurre in termini di certezza, e non di mera verosimiglianza, la relativa edificazione sotto il vigore della più severa disciplina dettata in tema di distanze dallo ius superveniens.

La Corte di Appello, inoltre, con riguardo alla concimaia edificata il 30-11-1989 sulla stessa particella 6535, ad una distanza di m.

46,50 dall’abitazione degli attori, ha ritenuto applicabile (in luogo del menzionato D.P.R. 18 marzo 1956, n. 303, al quale aveva fatto riferimento il Tribunale), il Regolamento di Igiene del Comune di Tradate approvato con delibera regionale del 26-7-1989, che richiede una distanza minima di m. 50 dalle abitazioni. Il giudice territoriale, tuttavia, si è limitato ad affermare apoditticamente che all’epoca della costruzione era già vigente il detto Regolamento d’Igiene, senza fornire più puntuali indicazioni circa la data in cui il medesimo era entrato in vigore. L’accertamento di tale momento si rendeva indispensabile, atteso che, come è noto, i piani regolatori generali e i regolamenti edilizi con annessi programmi di fabbricazione, per diventare esecutivi ed acquistare efficacia normativa., devono, dopo l’approvazione, essere portati a conoscenza dei destinatari nei modi di legge, ossia mediante pubblicazione da eseguirsi con affissione all’albo pretorio, essendo tale pubblicazione condizione necessaria per l’efficacia e l’obbligatorietà dello strumento urbanistico (Cass. Sez. 2, 25/7/2009 n. 17692; Cass. Sez. 2, 2-8-2001 n. 10561).

In relazione ai predetti manufatti, pertanto, s’impone la cassazione con rinvio della sentenza impugnata, per i necessari accertamenti ai fini della corretta individuazione dello strumento urbanistico applicabile “ratione temporis”, alla luce dei principi di diritto innanzi richiamati. Il giudice di rinvio, che si individua in altra Sezione della Corte di Appello di Milano, provvederà anche alla regolamentazione delle spese del presente grado di giudizio.

Il secondo e il quarto motivo di ricorso restano assorbiti.

4) Si rivelano invece infondate le deduzioni svolte con il primo e terzo motivo di ricorso in relazione al porticato posto sulla particella 6536, a distanza di m. 14,35 dall’abitazione degli attori;

porticato che, come accertato dal giudice del gravame, è stato trasformato dalla F. in stalla a seguito della concessione edilizia ottenuta nel febbraio 1992 per il rifacimento della copertura, con la esplicita condizione del mantenimento della “destinazione d’uso indicata in progetto”, e cioè “portico rustico, locali rustici e rustico”.

Premesso, infatti, che in base al Regolamento di Igiene pacificamente vigente all’epoca di tale trasformazione, per le staile era prescritta la distanza di 50 metri dalle abitazioni, legittimamente la Corte territoriale ha condannato la F. a rimuovere la stalla e le opere che l’hanno resa possibile, ed a ripristinare l’originaria destinazione del portico, ferma restando la possibilità di ogni altra opera che non comporti la destinazione a stalla.

Contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, d’altro canto, il giudice di merito, con la pronuncia adottata, non è affatto incorso nel vizio di ultrapetizione, avendo dato accoglimento alla richiesta degli attori di condanna della F. “al ripristino delle opere abusive realizzate sul mappale 6536”; opere abusive che, sul piano civilistico, si sono appunto sostanziate nella trasformazione materiale del preesistente porticato in una stalla a distanza non regolamentare dall’abitazione dei resistenti.

P.Q.M.

La Corte accoglie per quanto di ragione il primo motivo, rigetta il terzo, assorbiti il secondo e il quarto, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese del presente grado ad altra Sezione della Corte di Appello di Milano.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 10 giugno 2011.

Depositato in Cancelleria il 26 luglio 2011

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