Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16272 del 03/08/2016

Cassazione civile sez. VI, 03/08/2016, (ud. 08/04/2016, dep. 03/08/2016), n.16272

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 1

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Presidente –

Dott. RAGONESI Vittorio – Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – rel. Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso proposto da:

TELECOM ITALIA s.p.a., rappresentata e difesa, per procura speciale

in calce al ricorso ex art. 42 c.p.c., dagli avvocati Mario

Siragusa, Alberto Toffoletto, Luca Toffoletti e Marco D’Ostuni,

elettivamente domiciliata in Roma, piazza di Spagna 15, presso lo

studio dell’avv. Mario Siragusa, con indicazione per le

comunicazioni relative al processo dei fax nn. 06/69200665

(attenzione avv.ti Siragusa e D’Ostuni) e 02/72551501 (attenzione

avv.ti Toffoletto e Toffoletti) e dei seguenti indirizzi di posta

elettronica certificata alberto.toffoletto-milano.pecavvocati.it,

mdostuni-pec.cgsh.it, msiragusa-pec.cgsh.it nonchè

lucatoffoletti-milano.pecavvocati.it;

– ricorrente –

nei confronti di:

VODAFONE ITALIA s.p.a., rappresentata e difesa, per procura a margine

della memoria, ex art. 47 c.p.c., u.c., dagli avv.ti Mario

Libertini, Fabio Cintioli (fabiocintioli-ordineavvocatiroma.org),

Giorgio De Nova (giorgio.denova-milano.pecavvocati.it), Alessandro

Boso Caretta (alessandrobosocarretta-ordineavvocatiroma.org),

elettivamente domiciliata in Roma, via Boezio 14, presso lo studio

dell’avv. Libertini, con indicazione per le comunicazioni relative

al processo del fax n. 06/4741353 e della p.e.c. mlibertini-pec.it;

– controricorrente –

avverso l’ordinanza del Tribunale di Milano sezione A specializzata

in materia di impresa, emessa il 16 ottobre 2014 e depositata in

Cancelleria il 26 gennaio 2015, n. R.G. 58504/2013.

Fatto

FATTO E DIRITTO

Rilevato che i fatti che costituiscono il presupposto del presente procedimento sono così descritti nell’ordinanza del Tribunale di Milano impugnata con il ricorso per regolamento di competenza: “La società attrice Vodafone Omnitel N.V. ha promosso la presente causa nei confronti di Telecom Italia s.p.a. chiedendo l’accertamento della commissione da parte della convenuta di condotte integranti abusi di posizione dominante ex art. 102 T.F.U.E. e/o L. n. 287 del 1990 e/o atti di concorrenza sleale e comunque illeciti ex art. 2043 c.c., o, – in via alternativa, in relazione alle medesime condotte – di accertamento di inadempimento dei contratti in essere tra le parti relativi alla fornitura di servizi di accesso all’ingrosso, inibendo alla stessa convenuta la prosecuzione di tali condotte e condannando la medesima al risarcimento del conseguente danno”. “In estrema sintesi le condotte addebitate alla convenuta sarebbero le seguenti, sia per la clientela aziendale che per quella residenziale: a) rifiuto da parte di Telecom Italia s.p.a. di fornire l’accesso alla propria rete fissa opponendo un numero ingiustificatamente elevato di dinieghi (c.d. Ko) alle richieste di attivazione dei servizi all’ingrosso trasmesse da Vodafone/TeleTu ed adottando strutture organizzative, processi e modalità di gestione delle predette richieste inefficienti e discriminatorie; b) pratiche abusive di prezzo; c) pratiche abusive di winback”. “Oltre ai profili di abuso di posizione dominante e di concorrenza sleale dedotti, l’attrice ha affermato che le medesime condotte rappresenterebbero in via alternativa anche altrettanti illeciti contrattuali alle obbligazioni scaturenti dai contratti di fornitura dei servizi all’ingrosso conclusi tra la convenuta e Vodafone Omnitel N.V. e tra la stessa convenuta e TeleTu”. “La convenuta Telecom Italia s.p.a., costituendosi in giudizio, ha eccepito in via preliminare l’incompetenza territoriale di questo Tribunale a pronunciarsi sulle domande svolte dall’attrice, in considerazione della presenza in tutti i contratti di cui Vodafone Omnitel N. V. ha contestato l’inadempimento di clausole individuanti la competenza esclusiva del foro di Roma per tutte le controversie relative a detti contratti, senza limitazione alcuna alle sole controversie negoziali. Il fatto che le medesime condotte siano poste a fondamento sia di illeciti contrattuali che extracontrattuali determina che entrambe dette tipologie di illeciti siano soggetti all’operatività della clausola convenzionale attinente alla determinazione del foro competente in via esclusiva”. “La stessa convenuta ha rilevato nella propria memoria di costituzione una carenza di allegazione nell’atto di citazione che si ricollega alla necessità che parte attrice sia onerata della necessità di individuare i “Ko” concretamente contestati e le ragioni per cui ciascuno di essi dovrebbe ritenersi illegittimo, al di là della massa di dati da essa riversata nelle sue produzioni documentali”. Rilevato che, con ordinanza del 16 ottobre 2014 depositata in cancelleria il 26 gennaio 2015, il Tribunale di Milano, sezione specializzata in materia di impresa, ha respinto le eccezioni di nullità dell’atto di citazione e di incompetenza territoriale sollevate dalla convenuta Telecom Italia s.p.a. nei confronti della società attrice Vodafone Omnitel N.V. e ha rimesso la causa sul ruolo. Il Tribunale nel motivare il rigetto dell’eccezione di incompetenza territoriale ha rilevato che l’eccezione era stata “sollevata in esclusivo riferimento al profilo della presenza nei contratti, che fondano la domanda di inadempimento contrattuale della previsione di un foro esclusivo determinato dalle parti nel Tribunale di Roma e che sulla base di un orientamento della giurisprudenza di legittimità (Cass. civ. n. 24869/10, Cass. civ. S.U. 24906/11), dovrebbe derogare anche alla competenza del foro ordinario proprio della domanda fondata sulla decisione di un illecito extracontrattuale”. “In effetti, però, il presupposto dal quale muove parte convenuta nel sollevare la sua eccezione appare in fatto errato, posto che tra i contratti specificamente richiamati a fondamento degli illeciti contrattuali dedotti quello stipulato in data 18 gennaio 2008 tra Telecom Italia s.p.a. e Opitel s.p.a. prevede solo un foro convenzionale (Tribunale di Roma) che non risulta designato come esclusivo tra le parti ai sensi dell’art. 29 c.p.c., comma 1 che dunque si aggiunge a quelli ordinari e non elimina la possibilità di scelta tra di essi”. “Da ciò dunque la necessità che eventuali contestazioni circa la competenza territoriale del giudice adito debbano necessariamente essere svolte con riferimento a ciascuno dei concorrenti criteri di collegamento previsti dagli artt. 18, 19 e 20 c.p.c. restando in caso contrario la competenza del giudice adito radicata in base al profilo non (o non efficacemente) contestato (vedi da ultimo Cass. ord. 23328/14, v. anche Cass. ord. 27.10.2003 n. 16136)”. “La carenza di corretta ed esaustiva contestazione di tutti i prospettabili profili di competenza comporta dunque il rigetto dell’eccezione”. “D’altra parte è pacifico che il foro stabilito dalle parti dia luogo ad un’ipotesi di competenza derogatà per effetto di convenzione e non già di competenza inderogabile, sicchè anche in caso di foro esclusivo ex art. 29 c.p.c., la competenza stessa può essere derogata per ragioni di connessione (v. in tal senso Cass. 29635/04)”. “Nel caso di specie il cumulo di domande svolte nei confronti del medesimo soggetto (art. 104 c.p.c.) non appare fondato solo sulla mera connessione soggettiva delle stesse ma anche su profili di stretta connessione oggettiva tra le domande stesse, rilevabili sia dalla formulazione in via alternativa della domanda di natura extracontrattuale e di quella di inadempimento contrattuale (fondate sulle medesime condotte) che dal fatto che la domanda contrattuale richiama più contratti – sostanzialmente del medesimo tenore – in maniera indistinta e comune a fondamento dei prospettati inadempimenti”. Rilevato che avverso l’ordinanza del Tribunale milanese Telecom Italia s.p.a. ha proposto ricorso ex art. 42 articolato in cinque motivi: a) violazione degli artt. 28 e 29 c.p.c. nonchè dell’art. 1362 c.c., sotto il profilo del mancato riconoscimento nel giudizio a quo degli accordi di deroga di competenza previsti nei contratti; b) violazione dell’art. 104 c.p.c. in ragione del riconoscimento da parte del Tribunale di Milano della possibilità di derogare la competenza territoriale del Tribunale di Roma nel caso di specie per motivi di connessione oggettiva; c) falsa applicazione dell’art. 38 c.p.c. da parte del Tribunale di Milano in ragione dell’imposizione a Telecom Italia dell’onere di contestare la competenza del giudice adito alla luce di tutte le altre regole in materia di competenza territoriale; d) violazione degli artt. 28, 29 e 104 c.p.c. in forza del mancato riconoscimento della prevalenza in ogni caso del foro esclusivo scelto dalle parti nel caso di specie; e) violazione degli artt. 28, 29 e 104 c.p.c. in ragione della deroga della competenza per motivi di connessione inidonei a produrre tale effetto. Rilevato che Vodafone Omnitel s.p.a. deposita memoria ex art. 47 c.p.c., u.c. con la quale chiede il rigetto del ricorso e la conferma della dichiarazione di competenza del Tribunale di Milano e con successiva memoria ex art. 380 ter c.p.c., con la quale comunica di aver cambiato denominazione in quella di Vodafone Italia s.p.a, si riporta alle difese svolte in precedenza. Rilevato che la Procura Generale presso la Corte di Cassazione, con requisitoria dell’8 febbraio 2016 del Sostituto Procuratore Generale cons. Finocchi Ghersi Renato ha chiesto il rigetto del ricorso e la conferma della competenza del Tribunale di Milano. Rilevato che Telecom Italia s.p.a. replica alle difese di Vodafone Omnitel s.p.a. e alle osservazioni della Procura Generale con memoria difensiva. Ritenuto che: 1. Fatto salvo quanto già rilevato dal Tribunale sul radicamento della competenza per effetto della mancata contestazione di tutti i prospettabili profili di competenza, vanno aggiunte le seguenti considerazioni. 2. L’eccezione di incompetenza si fonda su una serie di presupposizioni indimostrate e che non sono desumibili dagli atti. Oltre a non essere in discussione che uno dei contratti non prevede una deroga convenzionale esclusiva alla competenza territoriale ordinaria, va rilevato che, in primo luogo, è smentita, già delle conclusioni formulate nell’atto di citazione, la tesi di parte ricorrente secondo cui vi sarebbe stata la proposizione di una unica domanda da parte di Vodafone. Al contrario Vodafone ha definito la propria impostazione dell’azione come reazione a una condotta articolata di Telecom Italia intesa ad abusare della propria posizione dominante sul mercato violando le norme anticoncorrenziali e anche gli obblighi contrattuali assunti. Solo in via subordinata o alternativa la Vodafone ha dedotto e chiesto di accertare la violazione degli obblighi contrattualiìqualora non risultasse la dedotta condotta illecita extracontrattuale. Nè risulta dalla lettura del provvedimento impugnato e dalle deduzioni difensive delle parti che siano gli stessi i fatti posti a fondamento delle due domande, intese la prima all’accertamento della responsabilità extracontrattuale e la seconda all’accertamento di quella contrattuale. Piuttosto deve ritenersi che la responsabilità contrattuale costituisca nella prospettazione della società attrice un aspetto della condotta abusiva e anticoncorrenziale di cui in primo luogo viene chiesto l’accertamento. Per altro verso non è neanche da ritenersi acquisito che i contratti di cui si deduce l’inadempimento siano da considerare come strettamente connessi sino a costituire nella realtà un unico e scindibile rapporto. Come rileva la Vodafone ciascuno dei contratti ha ad oggetto infatti una specifica tipologia di servizio di accesso all’ingrosso la cui (Ndr: testo originale non comprensibile) fornitura indipendente dalle altre. Nè infine risulta che le parti abbiano voluto estendere l’operatività della clausola convenzionale esclusiva sulla competenza del tribunale di Roma anche al contratto che non la prevede e anche alle ipotesi di violazioni anticoncorrenziali non direttamente riferibili all’adempimento dei contratti. 3. Su tali presupposti deve escludersi la possibilità di una interpretazione estensiva che conduca a una generale applicazione della clausola convenzionale esclusiva, inserita in cinque dei sei contratti, alla luce della giurisprudenza secondo cui la designazione convenzionale di un foro territoriale, anche ove coincidente con alcuno di quelli previsti dalla legge, assume carattere di esclusività solo in caso di pattuizione espressa, la quale, pur non dovendo rivestire formule sacramentali, deve comunque risultare da una inequivoca e concorde manifestazione di volontà delle parti r volta ad escludere la competenza degli altri fori previsti dalla legge, sicchè la clausola, con la quale venga stabilita la competenza di un determinato foro “per qualsiasi controversia”, non è idonea ad individuare un foro esclusivo (cfr. Cass. civ. sez. 6-2, n. 18707 del 4 settembre 2014, sez 3 n. 13033 del 5 giugno 2009 e n. 17449 del 9 agosto 2007). 4. Per altro verso deve ritenersi che la proposizione della domanda fondata sulla responsabilità extra-contrattuale esercita una forza attrattiva sulle altre domande basate sulla richiesta di accertamento degli inadempimenti contrattuali, e ciò in forza della competenza funzionale attribuita alle sezioni specializzate in materia di impresa dal D.Lgs. n. 168 del 2003, art. 3, comma 1 relativamente alle controversie sulla violazione della normativa antitrust e in forza della previsione del successivo comma 3 dello stesso articolo che prevede la competenza delle sezioni specializzate anche per le cause e i procedimenti che presentano ragioni di connessione con quelli relativi all’accertamento della violazione della normativa antitrust. 5. Per altro verso ancora le ragioni di connessione, in presenza del cumulo di domande proposte nei confronti dello stesso soggetto, che sono state riscontrate dal Tribunale di Milano, appaiono fondate, dovendosi altresì condividere l’assunto per cui fra le domande proposte da Vodafone esiste non solo una connessione di tipo soggettivo ma anche di tipo oggettivo per la coincidenza parziale delle condotte che costituiscono il presupposto dell’illecito extracontrattuale e dell’inadempimento agli obblighi contrattuali, per la prospettazione seriale dell’inadempimento dei vari contratti, per la proposizione in via alternativa della domanda di accertamento della responsabilità extra-contrattuale rispetto a quella contrattuale. Ne deriva che nella specie trova applicazione la giurisprudenza secondo cui, in tema di competenza territoriale, il foro convenzionale, anche se pattuito come esclusivo, è derogabile per connessione oggettiva ai sensi dell’art. 33 c.p.c. sicchè la parte che eccepisce l’incompetenza del giudice adito, in virtù della convenzione che attribuisce la competenza esclusiva ad altro giudice, ha l’onere di eccepirne l’incompetenza anche in base ai criteri degli artt. 18 e 19 c.p.c., in quanto richiamati dall’art. 33 c.p.c.ai fini della modificazione della competenza per ragione di connessione (Cass. civ. sez. 6-2 n. 18967 del 5 novembre 2012, e sez. 6-3 n. 17610 del 18 luglio 2013).

PQM

La Corte rigetta il ricorso e dichiara la competenza del Tribunale di Milano cui rimette il regolamento delle spese.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 8 aprile 2016.

Depositato in Cancelleria il 3 agosto 2016