Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16257 del 03/08/2016


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Cassazione civile sez. II, 03/08/2016, (ud. 17/06/2016, dep. 03/08/2016), n.16257

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere –

Dott. ORILIA Lorenzo – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – rel. Consigliere –

Dott. SCARPA Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

V.G., rappresentato e difeso, in forza di procura speciale

a margine del ricorso, dall’Avv. Antonio Pace, con domicilio eletto

nel suo studio in Roma, via Adda, n. 55;

– ricorrente –

contro

CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETA’ E LA BORSA, in persona

del presidente pro tempore, rappresentata e difesa, in forza di

procura speciale a margine del controricorso, dagli Avv. Salvatore

Providenti, Gianfranco Randisi e Stefania Lopatriello, con domicilio

eletto nella propria sede in Roma, via G.B. Martini, n. 3;

– controricorrente –

avverso il decreto della Corte d’appello di Milano in data 18

dicembre 2012.

Udita la relazione della causa svolta nell’udienza pubblica del 17

giugno 2016 dal Consigliere relatore Dott. Alberto Giusti;

uditi gli Avv. Antonio Pace e Stefania Lopatriello;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

generale Dott. Del Core Sergio, che ha concluso per il rigetto del

ricorso.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

1. – La CONSOB – Commissione Nazionale per le Società e la Borsa, con delibera 10 maggio 2012, n. 18215, ha irrogato al dott. V.G., presidente del collegio sindacale, nel periodo compreso tra il 25 settembre 2007 ed il 23 aprile 2010, della società Yorkville Bhn s.p.a., sanzioni amministrative pecuniarie per il mancato adempimento dei propri doveri di vigilanza in relazione ad alcune operazioni societarie (il contratto di consulenza concluso con BHN s.r.l. e l’accordo di investimento nel gruppo AQ Tech).

Tali sanzioni amministrative riguardano la violazione delle seguenti disposizioni del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (d’ora in poi, TUF): (a) dell’art. 149, comma 1, lett. b), secondo cui il collegio sindacale vigila sul rispetto dei principi di corretta amministrazione; (b) dell’art. 149, comma 1, lett. c-bis), il quale prevede che il collegio sindacale vigila sulle modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste dai codici di comportamento redatti da società di gestione dei mercati regolamentati o da associazioni di categoria, cui la società mediante informativa al pubblico dichiara di attenersi.

L’importo complessivo delle sanzioni inflitte è pari a Euro 120.000.000, il cui pagamento è stato ingiunto anche alla Società in qualità di responsabile in solido ai sensi del TUF, art. 195, comma 9.

2. – Con ricorso depositato in data 1 agosto 2012 e notificato il 19 ottobre 2012, V.G. ha proposto opposizione a norma dell’art. 195 del TUF avverso detta delibera, notificatagli in data 28 maggio 2012, eccependo la tardiva notificazione dell’atto di contestazione, la tardiva conclusione del procedimento sanzionatorio, la violazione o falsa applicazione delle norme che disciplinano i compiti ed i doveri del collegio sindacale per inesistenza delle asserite inadempienze con riferimento ad ambedue le operazioni nonchè la violazione delle norme concernenti la qualificazione della gravità delle ascritte inadempienze.

Si è costituita la CONSOB, resistendo.

3. – La Corte d’appello di Milano, con decreto in data 10 dicembre 2012, ha respinto l’opposizione, condannando l’opponente a rifondere alla CONSOB le spese processuali.

3.1. – Preliminarmente, la Corte d’appello ha respinto l’eccezione di tardività della notificazione dell’atto di contestazione e di decadenza dalla potestà sanzionatoria per il decorso del termine di 360 giorni stabilito dalla deliberazione CONSOB 5 agosto 2000 per la conclusione del procedimento.

3.2. – Con riguardo al contratto di consulenza, la Corte di Milano ha premesso:

– che in data 13 novembre 2008 la Yorkville e la BHN s.r.l. (denominata anche Advisor) avevano stipulato un contratto di consulenza in virtù del quale la società si impegnava ad utilizzare i servizi di consulenza offerti dall’Advisor relativi al core business della società (acquisizione e valorizzazione di partecipazioni) in materia di acquisizioni financing, di merger and acquisition e di monitoraggio delle partecipazioni nell’ottica della creazione del valore in materia di acquisizione, valorizzazioni e dismissioni di partecipazioni societarie;

– che nella seduta del 22 dicembre 2008 il collegio sindacale, allora composto anche dal dott. V., esprimeva significative perplessità in relazione al predetto contratto di consulenza, riconosceva che tra le due società vi era una situazione di potenziale conflitto di interessi ed evidenziava numerosi profili di criticità dell’operazione;

– che in data 6 marzo 2009 Yorkville e BHN apportavano al contratto di consulenza alcune modifiche.

Tanto premesso, la Corte di Milano ha rilevato che “la rinuncia, da parte della società vigilata, di costituire uno staff dirigenziale di natura tecnica che perseguisse il proprio core business ed impedisse, in tal maniera, che la società di consulenza, costituita con parti correlate, perseguisse, in sua vece, il proprio interesse, non ha trovato alcuna seria tutela neanche nell’accordo di modifica che, sul punto, è rimasto sostanzialmente silente, non potendo ritenersi sufficiente, in senso contrario, la circostanza evidenziata dal collegio sindacale circa l’assunzione della carica di amministratore unico in data 24 marzo 2009 in BHN del dott. B. in sostituzione del dott. Prete; in tale maniera, infatti, la struttura organizzativa di BHN era rimasta immutata (la società di consulenza era pur sempre composta da tre soggetti, tra cui lo stesso Prete nella sua qualità di senior head developer e un addetto amministrativo) mentre non venivano eliminate le problematiche inerenti il conflitto di interesse”.

Inoltre – ha proseguito la Corte d’appello – l’eccessiva durata del contratto, anch’essa rilevata come critica dal collegio sindacale in data 29 agosto 2008, “non ha trovato il giusto contemperamento nell’inserimento della clausola di recesso”, “dal momento che i termini e le condizioni del recesso hanno presentato profili di criticità tali da rendere ancora più problematico il sinallagma fra le parti contraenti”. La clausola di recesso era subordinata infatti alla condizione che entro la data del 31 gennaio 2013 Yorkville, a seguito di una valutazione di non adeguata profittabilità degli investimenti realizzati nell’ambito del contratto, avesse attivato una procedura di valutazione congiunta con l’Advisor dell’attività dal medesimo svolta. Era previsto, poi, che al termine del confronto, salvo diverso accordo delle parti, Yorkville potesse recedere dal contratto solo con efficacia dal 15 marzo 2013. A fronte del recesso, l’Advisor avrebbe avuto, comunque, il diritto di ricevere dalla società un corrispettivo pari alle commissioni che sarebbero maturate nel periodo intercorrente tra la data di recesso e quella di naturale scadenza del contratto. In tal modo – ha osservato la Corte di Milano – si è costituito in capo a Yorkville, “già gravata dell’impegno di servirsi della consulenza di BHN per un periodo di tempo ben superiore alla durata media degli investimenti” – “un ingente onere economico nel caso in cui avesse voluto recedere dall’accordo, dal momento che era previsto che essa avrebbe continuato a sostenere dei costi anche nel caso in cui il contratto avesse perso, per esercizio del recesso, la sua efficacia”.

Di qui l’irrilevanza delle modifiche apportate sotto lo specifico profilo del conflitto di interessi e per la loro ulteriore criticità con riguardo alla previsione della clausola di recesso. Poichè le modifiche apportate al contratto di consulenza non erano idonee ad evitare le criticità rappresentate in occasione della stipula del primo contratto di consulenza, incombeva sul collegio sindacale – che pure le aveva, esso stesso, evidenziate nella riunione del 29 agosto 2008 – l’obbligo di esprimere parere contrario sulla sua legittimità sostanziale e anche di informarne la CONSOB; e ciò tanto più se si considera quanto già segnalato da quest’ultima nelle molteplici precedenti audizioni del collegio sindacale allorchè era stata ripetutamente rappresentata la seria criticità del contratto in questione.

La Corte d’appello ha poi ritenuto corretta la contestazione e sanzione dell’omessa vigilanza del collegio sindacale circa la decisione di Yorkville di non avvalersi della facoltà di ricorrere al giudizio di un esperto indipendente o a quello di un comitato di controllo interno. Infatti, il codice di autodisciplina di Borsa Italiana s.p.a., cui la società aveva dichiarato di attenersi, prevede che le operazioni con parti correlate debbano essere approvate previo parere del comitato di controllo interno o con l’assistenza di esperti indipendenti. Pertanto, la procedura seguita da Yorkville, che aveva demandato agli amministratori indipendenti la facoltà di valutare l’opportunità di ricorrere al parere di un esperto indipendente o a quello del comitato di controllo interno, è, secondo la Corte di Milano, difforme da quanto previsto dal codice di autodisciplina, avendo previsto come mera facoltà ciò che era da effettuarsi come obbligo.

A tale violazione si aggiunge – ha precisato il giudice a quo – quella di non avere individuato, in via preventiva, quali specifiche operazioni sottoporre obbligatoriamente al controllo di esperti indipendenti o del comitato interno, ipotesi prevista dal codice, alla quale Yorkville non risulta avere ottemperato.

3.3. – Con riguardo all’operazione AQ Tech (operazione consistente in un accordo di investimento con Comitalia Compagnia Fiduciaria s.p.a. e Matra Fiduciaria s.r.l., al fine di acquisire il controllo del gruppo facente capo ad AQ Tech, società attiva nel settore dei prodotti farmaceutici e parafarmaceutici; unica operazione conclusa da Yorkville su segnalazione dell’Advisor BHN e con parti correlate, in quanto il dott. Bi.Ro. era all’epoca dei fatti consigliere indipendente di Yorkville, amministratore delegato di AQ Tech e socio indiretto della società tramite le fiduciarie Comitalia e Matra), la Corte di Milano ha rilevato che le modalità con cui è stata conclusa l’operazione di investimento evidenziavano sin dall’origine particolari segnali di criticità, in quanto: (a) la predetta operazione, oltre ad essere stata conclusa da una parte correlata, è stata l’unica operazione proposta dalla società di consulenza BHN durante lo svolgimento del suo incarico; (b) Yorkville non aveva effettuato uno studio obiettivo sulla propria capacità di far fronte al gravoso impegno assunto; (c) la determinazione del corrispettivo di acquisto della partecipazione era stata effettuata in assenza di informazioni certe ed obiettive sulla situazione economico-finanziaria di AQ Tech, come si evince dal fatto che allorchè l’operazione era stata conclusa mancava l’attestazione della società di revisione sui prospetti pro-forma al 31 dicembre 2008; (d) l’operazione era stata compiuta senza avvalersi della stima di esperti terzi, che avrebbero potuto verificare la congruità del corrispettivo pattuito e valutare l’esigibilità dei crediti vantati dalla parte correlata.

Tali segnali di criticità avrebbero dovuto sollecitare una vigilanza particolarmente incisiva da parte del collegio sindacale circa il corretto svolgimento dell’operazione e la sua rispondenza all’interesse sociale. In particolare, secondo la Corte d’appello, “incombeva sul collegio sindacale il preciso obbligo di segnalare al consiglio di amministrazione che la società di revisione PricewaterhouseCoopers s.p.a. non aveva espresso alcun giudizio sui progetti di bilancio di esercizio di AQ Tech e consigliare, in via prudenziale, l’opportunità di una valutazione indipendente della sua situazione contabile, al fine precipuo di salvaguardare Yorkville dall’eventualità di intraprendere operazioni non conformi all’interesse sociale e comunque non rispondenti al principio di buona amministrazione”.

Secondo la Corte di Milano, la circostanza che il collegio sindacale abbia ratificato l’operato degli amministratori senza svolgere tali approfondimenti evidenzia come la loro condotta sia stata “contraria ai doveri di vigilanza imposti dalla normativa di settore”.

Correttamente – afferma il decreto della Corte territoriale – la CONSOB ha contestato le inadempienze del collegio sindacale anche relativamente all’accordo di revisione. Infatti, i sindaci avevano espresso parere positivo all’accordo di revisione, senza evidenziare la situazione di inadempimento in cui versavano anche le controparti e senza segnalare al consiglio di amministrazione il mancato esercizio del diritto all’aggiustamento del prezzo riservato a Yorkville in sede di accordo di investimento.

Secondo la Corte d’appello, la condotta tenuta dai sindaci nella fase di conclusione e in quella di revisione dell’accordo di investimento evidenzia come gli stessi siano venuti meno ai loro doveri di vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e di rispondenza all’interesse sociale.

Quanto alla mancata osservanza del codice di autodisciplina, la Corte sottolinea che il parere positivo rilasciato dal comitato di investimenti interno non può ritenersi idoneo allo scopo, in quanto tale organo era costituito da soggetti non indipendenti (il direttore finanziario e un amministratore della società).

4. – Per la cassazione del decreto della Corte d’appello V.G. ha proposto ricorso, con atto notificato il 13 giugno 2013.

L’intimata ha resistito con controricorso.

In prossimità dell’udienza entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative. La memoria del ricorrente contiene anche un allegato – “Allegato l alle memoria di replica” – recante “Fatti materiali o ideologici riferiti da CONSOB nella parte intitolata “fatti di causa” del controricorso e non rispondenti al vero”.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. – Il primo motivo, relativo all’intervenuta decadenza dell’accertamento, denuncia violazione o falsa applicazione dell’art. 195 TUF, in relazione alla L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 13, comma 1.

Il ricorrente si duole che la Corte territoriale abbia ritenuto che il periodo di 180 giorni, fissato a pena di decadenza nel procedimento sanzionatorio, intercorra tra il compimento della fase di accertamento della violazione e la contestazione degli addebiti al trasgressore, mentre esso termina con la delibera di applicazione della sanzione. E nel caso di specie – si sostiene – tra il compimento della fase di accertamento, fissato dalla Corte d’appello alla fine del novembre 2010, e la data di avvio alla notificazione della deliberazione di applicazione delle due sanzioni, sono intercorsi 444 giorni.

Nella denegata ipotesi che il termine di decadenza spiri con l’avvio alla notificazione dell’atto di contestazione della violazione (e non con quello di applicazione delle sanzioni), secondo il ricorrente non avrebbe dovuto introdursi un ulteriore spatium deliberandi di due mesi al termine dell’attività ispettiva, non previsto dalla norma, e in subordine, avrebbe dovuto giudicarsi congruo e ragionevole lo spatium di trenta giorni, in misura pari al termine lasciato al presunto trasgressore per replicare con osservazioni difensive al medesimo atto di contestazione, senza fissare, peraltro immotivatamente, quello di due mensilità. Nel caso di specie, tra il compimento della fase di accertamento, che la Corte d’appello avrebbe dovuto fissare al 31 ottobre 2010 e la data di avvio alla notificazione dell’atto di contestazione (23 maggio 2011) sono intercorsi 204 giorni.

In ulteriore subordine, il ricorrente sostiene che erroneamente la Corte territoriale abbia ritenuto terminata l’attività istruttoria con il verbale ispettivo del 1 ottobre 2010, laddove essa era già terminata con la ricezione del verbale sindacale del 23 febbraio 2010.

In ulteriore subordine, avrebbe errato la Corte di Milano nel computo dei termini, avendo assunto quali dies a quo e dies ad quem le date dell’atto di contestazione delle violazioni (20 maggio 2011) e la data di irrogazione delle sanzioni (10 maggio 2012), anzichè le date di consegna dei plichi all’ufficio postale, rispettivamente avvenute il 23 maggio 2011 e il 23 maggio 2012, tra le quali corrono 366 giorni.

In ulteriore degradato subordine, ci si duole che la Corte territoriale, attesa l’irrilevanza del verbale ispettivo del 1 ottobre 2010, non abbia riconosciuto che l’attività di accertamento – riferita all’ascritta illegittimità della condotta e del parere espresso dal collegio sindacale sul contratto di consulenza Yorkville – BHN, iniziata il 10 aprile 2009 e terminata il 13 dicembre 2010 (data del ricorso di CONSOB al Tribunale ex art. 152 TUF) – è durata 612 giorni, ovvero una lunghezza irragionevole, anche in considerazione del fatto che la valutazione del contratto e del parere su menzionato non appariva particolarmente complessa.

Secondo il ricorrente, il superamento dei termini di decadenza dell’azione accertatrice è ancora più marcato e rilevante con riferimento alla contestazione dell’altra violazione, ascritta al collegio sindacale, quella contemplata dall’art. 143, comma 3, lett. c-bis), del TUF. Erroneamente la Corte d’appello: avrebbe ritenuto necessaria la unitarietà delle indagini sulle due violazioni ascritte al collegio sindacale, motivando illogicamente tale unitarietà per la vicinanza temporale di due atti non connessi l’uno all’altro da alcun legame causale, posti in essere da Yorkville nei confronti di soggetti diversi; avrebbe ritenuto che l’attività ispettiva, a partire dalla quale iniziava il termine per la contestazione delle violazioni, fosse terminata con la redazione di un verbale privo di rilevanza; avrebbe ritenuto di introdurre uno spatium deliberandi di sessanta giorni tra il termine dell’attività ispettiva e l’inizio dell’accertamento delle violazioni da contestare.

1.1. – Allo scrutinio del motivo va premesso che, con la memoria illustrativa (v. pagg. 14-15, e 73), il difensore del ricorrente ha espressamente rinunciato al primo sub-motivo di impugnazione riferito al superamento del termine di 180 giorni decorrente dall’accertamento delle violazioni all’applicazione delle sanzioni.

Il motivo è, nei restanti profili, infondato.

1.2. – Esaminando l’eccezione di tardività della notificazione dell’atto di contestazione sollevata dall’opponente, la Corte di Milano ha ritenuto che nel caso di specie l’accertamento dei fatti si sia completato a fine novembre 2010 e, dunque, entro il termine di 180 giorni di cui all’art. 195 TUF, avendo la CONSOB provveduto a consegnare alla spedizione l’atto di contestazione in data 23 maggio 2011.

A tale conclusione la Corte territoriale è giunta sottolineando il carattere unitario delle indagini condotte dalla CONSOB nei confronti di tutte le irregolarità riscontrate e il collegamento esistente tra il contratto di consulenza e l’accordo di investimento del 1 aprile 2009, stipulato appena un mese dopo la modifica del contratto stesso; ed individuando nella fine di novembre 2010 il periodo in cui l’organo ispettivo, terminata l’acquisizione di tutte le risultanze istruttorie il 1 ottobre 2010 con l’audizione del collegio sindacale presso la CONSOB, ne ha ultimato le valutazioni utilizzando uno spatium deliberandi comprensivo di due mensilità.

La Corte d’appello ha altresì escluso che sia decorso l’ulteriore termine di 360 giorni stabilito dalla deliberazione CONSOB del 5 agosto 2010 per la conclusione del procedimento: posto che il dies ad quem è individuato nella data di adozione del provvedimento da parte della Commissione (10 maggio 2012), tra la data di formale contestazione degli addebiti (20 maggio 2011) e la data, appunto, di formale adozione della delibera sanzionatoria sono trascorsi 356 giorni.

1.3. – La statuizione della Corte d’appello si sottrae alle censure articolate con il motivo di ricorso.

Occorre premettere che il giudice dell’opposizione, dinanzi al quale sia stata eccepita la tardività della notificazione degli estremi della violazione, nell’individuare la data dell’esito del procedimento di accertamento di più violazioni connesse dalla quale decorre il termine per la notificazione della contestazione, deve valutare il complesso degli accertamenti compiuti dalla amministrazione procedente e la congruità del tempo complessivamente impiegato in relazione alla complessità degli accertamenti compiuti, anche in vista dell’emissione di un’unica ordinanza ingiunzione per violazioni connesse, ma non può sostituirsi alla stessa amministrazione nel valutare l’opportunità di atti istruttori collegati ad altri e compiuti senza apprezzabile intervallo temporale (Cass., Sez. lav., 8 agosto 2005, n. 16642; Cass., Sez. 2, 7 agosto 2012, n. 14210).

Facendo applicazione di questo indirizzo, la Corte d’appello, con congrua motivazione resa in esito alla valutazione delle risultanze processuali, ha ravvisato l’unitarietà delle indagini svolte dalla CONSOB in relazione alle due violazioni poi ascritte al ricorrente, sottolineando come le due operazioni e cioè la stipula del contratto di consulenza da un lato e quella dell’accordo di investimento dall’altro – non solo si ponevano in stretto collegamento temporale tra loro, ma sono state contrassegnate, in entrambi i casi, da accordi con parti correlate (BHN era partecipante in Yorkville, il suo amministratore unico dott. Prete era proprietario al 50% della società unitamente alla moglie dott.ssa F., consigliere della medesima società; l’amministratore delegato di AQ Tech, dott. Bi., era consigliere di Yorkville e socio indiretto della stessa AQ Tech attraverso le partecipate Comitalia e Matra, parti dell’accordo di investimento e dell’accordo di revisione) e hanno rappresentato l’una (la stipula del contratto di consulenza) il necessario presupposto dell’altra (operazione AQ Tech). E, conseguentemente, con valutazione ancorata alla concreta sequenza procedimentale, la Corte d’appello ha stabilito alla data del 1 ottobre 2010 il termine dell’attività acquisitiva, giacchè proprio in questa data si è svolta presso la CONSOB l’ultima audizione del collegio sindacale della società, nel corso della quale sono stati acquisiti ulteriori elementi istruttori sia in ordine al contratto di consulenza che con riguardo all’operazione AQ Tech, a nulla rilevando che a tale data dell’audizione il ricorrente V. non ricoprisse più la carica di presidente del collegio sindacale.

E poichè l’individuazione in concreto del momento – 1 ottobre 2010 – in cui è terminata l’attività acquisitiva degli elementi rilevanti ai fini dell’accertamento degli illeciti riposa sulla ponderata selezione e valutazione degli elementi di fatto risultanti dagli atti del procedimento, non possono trovare ingresso risolvendosi in un tentativo di rimettere alla Corte di legittimità un nuovo esame della quaestio fatti – le deduzioni con le quali il ricorrente propone un diverso termine per la conclusione dell’attività istruttoria da parte della Commissione o deduce l’irrilevanza, a tal fine, del verbale ispettivo del 1 ottobre 2010. D’altra parte, correttamente la Corte del merito ha escluso che sull’individuazione della data del 1 ottobre 2010 potesse spiegare una specifica rilevanza la situazione personale del ricorrente, cessato dall’incarico in data 23 aprile 2010: e ciò in considerazione del rilievo che il dott. V. ha dismesso il proprio mandato in una situazione temporale di molto successiva al compimento delle operazioni ritenute critiche e, dunque, oggetto di indagine unitaria da parte di CONSOB. E’ poi conforme all’orientamento di questa Corte – espresso a Sezioni Unite con la sentenza 9 marzo 2007, n. 5395 – l’affermazione, compiuta dalla Corte di Milano, secondo cui, in tema di sanzioni amministrative, ed in particolare in ambito di intermediazione finanziaria, che richiede valutazioni complesse, non effettuabili nell’immediatezza della percezione, il momento dell’accertamento, dal quale decorre il termine di decadenza per la contestazione degli illeciti da parte della Commissione, non deve essere fatto coincidere, necessariamente e automaticamente, con il giorno in cui l’attività ispettiva è terminata, poichè la constatazione dei fatti non comporta di per sè il loro accertamento; ne consegue che, mentre la redazione della relazione e il suo esame debbono essere compiuti nel tempo strettamente indispensabile, senza ingiustificati ritardi, occorre, invece, individuare, secondo le particolarità dei singoli casi, il momento in cui ragionevolmente la constatazione avrebbe potuto essere tradotta in accertamento, momento dal quale deve farsi decorrere la contestazione stessa.

E nella specie – tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto – la Corte d’appello ha stimato congruo e ragionevole uno spatium deliberarmi di due mesi, dopo il compimento dell’attività acquisitiva, per vagliare i risultati di quella attività e pervenire all’accertamento da parte della CONSOB. Si tratta di un apprezzamento di fatto che, essendo congruamente motivato, è insindacabile in questa sede.

Nè, d’altra parte, l’esito di quella ponderazione può essere utilmente censurato sul rilievo che lo spatium dell’aerea di concesso all’autorità procedente non dovrebbe superare il termine di trenta giorni, che corrisponde al tempo assegnato all’interessato dall’art. 195, comma 1, TUF per presentare le proprie deduzioni. Si tratta di un termine non idoneo come tertium comparationis. Infatti, il termine per controdedurre concesso all’interessato risponde ad una esigenza diversa, essendo rivolto a consentire l’esercizio del diritto di difesa dell’incolpato, funzionale all’osservanza nel principio del contraddittorio nel procedimento amministrativo sanzionatorio; sicchè non può essere utilmente richiamato là dove lo spazio temporale occorra all’Amministrazione per valutare, in vista dell’accertamento, i risultati della raccolta di dati, informazioni, svolgimento di ispezioni ed indagini.

Di qui la correttezza della conclusione cui è pervenuta la Corte di Milano, la quale – dato appunto atto che l’accertamento dei fatti si è completato a fine novembre 2010 – ha ritenuto rispettato il termine decadenziale di 180 giorni, avendo la CONSOB provveduto a consegnare alla spedizione l’atto di contestazione in data 23 maggio 2011.

Infine, non assume alcuna rilevanza il termine di trecentosessanta giorni per la conclusione del procedimento di cui al regolamento CONSOB del 2000 e del 2005, attesa l’inidoneità di un regolamento interno emesso nell’erroneo convincimento di dover regolare i tempi del procedimento ai sensi della L. n. 241 del 1990 a modificare le disposizioni della L. n. 689 del 1981 (Cass., Sez. Un., 30 settembre 2009, n. 20929).

2. – I motivi dal secondo al sesto compreso si riferiscono alla sanzione collegata al contratto di consulenza.

2.1. – Con il secondo motivo (inesistenza di norme per dichiarare l’illiceità del contratto) il ricorrente deduce violazione dell’art. 113 c.p.c., comma 1, sia in generale, sia con riferimento al D.L. 13 agosto 2012, n. 138, art. 3, comma 6, convertito in L. 14 settembre 2012, n. 148, in tema di libertà di impresa, e falsa applicazione dell’art. 1345 c.c., in tema di illiceità contrattuale. Secondo il ricorrente, un contratto che affida ad un advisor il mandato in esclusiva di proporre le operazioni di investimento mobiliare che costituiscono l’oggetto sociale, non contrasterebbe con il principio di libertà di impresa e non comporterebbe la spoliazione dell’attività imprenditoriale.

2.1.1. – Il motivo è inammissibile, perchè non coglie la ratio decidendi. La Corte d’appello, infatti, non ha ravvisato alcun profilo di illiceità del contratto di consulenza, ma, tenuto conto del ruolo del collegio sindacale nel sistema dei controlli interni delle società quotate, ha censurato la violazione, da parte di questo, del dovere di vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, a fronte di un’operazione gestionale adottata in contrasto con le regole tecniche di prudente e accorta gestione, a nulla rilevando la liceità e legittimità della stessa sul piano formale.

2.2. – Il terzo motivo (liceità di un contratto concluso in presenza di interessi personali di alcuni amministratori) denuncia falsa applicazione dell’art. 2391 c.c., in tema di interessi degli amministratori nelle operazioni sociali. Erroneamente il decreto della Corte territoriale avrebbe ritenuto che fosse compito del collegio sindacale, ai sensi dell’art. 2403 c.c., tutelare la società esprimendo dissenso nei confronti di un contratto programmatico, stipulato dagli amministratori in presenza di conflitto di interessi da parte di alcuni di essi, così erroneamente applicando l’art. 2391 c.c., che risolve le problematiche dei contratti leciti, stipulati in presenza di interessi personali da parte di alcuni amministratori, prevedendo obblighi di informazione e di astensione in specie assolti anche allorchè venne stipulato l’unico contratto attuativo del contratto programmatico de quo (operazione AQ Tech).

2.2.1. – Anche questa censura è inammissibile.

Invero, la violazione addebitata al dott. V., nella sua veste di presidente del collegio sindacale di Yorkville, non consiste nel mancato rispetto di quanto previsto dall’art. 2391 c.c. in tema di conflitto di interessi degli amministratori. La Corte d’appello ha riscontrato l’omesso e negligente assolvimento del compito di vigilanza da parte del collegio sindacale, il quale, pur avendo inizialmente rilevato numerosi profili di criticità nell’operazione in esame, non li ha ulteriormente rilevati a seguito delle modifiche apportate da Yorkville e BHN in data 6 marzo 2009, quando queste modifiche erano di scarsa significatività e non erano idonee ad evitare le principali criticità rappresentate dallo stesso collegio in occasione della stipula del primo contratto di consulenza, sicchè incombeva sul collegio “l’obbligo di esprimere parere contrario”.

2.3. – Il quarto mezzo prospetta violazione dell’art. 112 c.p.c. e, in subordine, dell’art. 115 c.p.c., comma 1 e art. 132 c.p.c., comma 1, n. 4). Il decreto della Corte d’appello assumerebbe quale elemento rilevante ai fini della decisione una violazione – omessa comunicazione alla CONSOB ex art. 149, comma 3, TUF – non indicata nell’atto amministrativo di irrogazione di sanzioni; inoltre, nell’ascrivere al collegio sindacale la violazione di omessa comunicazione alla CONSOB, obliterebbe fatti non specificamente contestati dalla CONSOB medesima ed ometterebbe di pronunciare sulla valutazione giuridica di quegli stessi fatti, oggetto di discussione fra le parti, ovvero sulla validità di un’intensa attività informativa, ancorchè incalzantemente sollecitata dall’organo pubblico di vigilanza.

2.3.1. – La censura muove da un’inesatta premessa.

Invero, la Corte d’appello ha riconosciuto la sussistenza della violazione addebitata al dott. V. con l’atto di contestazione e con la delibera sanzionatoria.

Ai componenti del collegio sindacale è stata contestata la violazione dell’art. 149, comma 1, lett. b) e c-bis), del TUF per omessa vigilanza circa il rispetto dei principi di corretta amministrazione e circa le modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria, cui la società, mediante informativa al pubblico, dichiara di attenersi. In sostanza, il dott. V. è stato sanzionato dalla CONSOB sia con riguardo al parere di non sindacabilità espresso dal collegio sindacale in relazione all’accordo di modifica del contratto di consulenza che con riguardo all’omessa vigilanza circa la violazione del codice di autodisciplina cui aveva aderito la società e che imponeva in tale occasione, trattandosi di un contratto stipulato con parti correlate, il ricorso a terzi esperti o al comitato di controllo interno per la sua valutazione.

La Corte d’appello ha riconosciuto infondate le censure articolate dall’opponente e ha concluso per la conferma della sanzione. Secondo la Corte di Milano, infatti, il collegio sindacale aveva l’obbligo di esprimere parere contrario sulla legittimità sostanziale del contratto di consulenza “per l’irrilevanza delle modifiche apportate sotto lo specifico profilo del conflitto di interessi e per la loro ulteriore criticità con riguardo alla previsione della clausola di recesso”. Il giudice del merito ha anche ritenuto che “correttamente CONSOB ha contestato e sanzionato l’omessa vigilanza del collegio sindacale circa la decisione di Yorkville di non avvalersi della facoltà di ricorrere al giudizio di un esperto indipendente o a quello di un comitato di controllo interno”.

Vi è quindi piena corrispondenza tra le violazioni addebitate dalla CONSOB all’opponente e le considerazioni in punto di fatto e di diritto formulate dalla Corte d’appello.

La Corte d’appello ha poi compiuto un richiamo al dovere del collegio sindacale di comunicare senza indugio alla CONSOB le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza, di cui all’art. 149, comma 3, TUF. Ma si tratta, nel complesso della motivazione del decreto, di una argomentazione ad abundantiam, occasionata dal richiamo, testuale, del principio espresso da Cass., Sez. 2, 10 febbraio 2009, n. 3251, secondo cui “in tema di controllo sulla legittimità della gestione delle società quotate in borsa, ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 149, comma 3, il collegio sindacale deve comunicare senza indugio alla Consob le irregolarità riscontrate nell’attività di vigilanza cui è tenuto, senza che tale adempimento sia subordinato ad una valutazione discrezionale; l’omissione di tale comunicazione è punibile, ai sensi del D.Lgs. citato, art. 193, comma 3, ove i sindaci non provino che la predetta inosservanza è dipesa dall’impossibilità di riscontro dell’irregolarità dovuta a caso fortuito o forza maggiore, applicandosi la L. n. 689 del 1981, art. 3, che pone una presunzione relativa di colpevolezza della condotta”. Ma quella argomentazione ad abundantiam, nel contesto di una motivazione tesa a delineare l’ampiezza del dovere di vigilanza del collegio sindacale e lo stretto rapporto di correlazione tra l’art. 149 TUF, commi 1 e 3, non si risolve nell’addebito al dott. V. di un nuovo capo di incolpazione nè in una violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

2.4. – Il quinto mezzo (falsa applicazione dell’art. 2407 c.c., comma 1, e art. 149, comma 1, TUF) prospetta l’irresponsabilità del collegio sindacale per pareri, financo giuridicamente erronei, non previsti dalla legge, espressi su scelte gestionali dopo diligente ed esauriente attività istruttoria, la cui verbalizzazione sia stata tempestivamente inviata all’autorità di vigilanza.

2.4.1. – Il motivo è infondato.

Nella specie non assume rilievo l’art. 2407 c.c., che concerne la responsabilità civile dei sindaci, nei confronti dei soci e dei creditori sociali, derivante dalla violazione dei doveri di diligenza dettati, per le società di diritto comune, dall’art. 2403 c.c..

Viene invece in considerazione il ruolo del collegio sindacale nel sistema dei controlli interni delle società quotate, diretti a garantire che la loro gestione sia idonea al miglior perseguimento degli interessi generali del mercato finanziario e del pubblico risparmio in generale. Come sottolinea la difesa della Commissione controricorrente, l’art. 149 TUF, con il richiedere la vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, assegna al collegio sindacale il compito di verificare che non siano compiute operazioni non giustificabili in relazione all’oggetto sociale o comunque tali da arrecare pregiudizio alla situazione economica e patrimoniale della società, e che le scelte gestorie siano compiute sulla base di adeguate verifiche preventive e di validi piani economico-finanziari e con l’adozione di tutte le cautele richieste in rapporto al caso concreto, in modo da evitare che siano messe a repentaglio l’integrità del patrimonio e, con questa, la solvibilità della società.

Proprio questo la Corte d’appello, sulla base di apprezzamenti di merito non censurabili in questa sede, ha rimproverato al collegio sindacale: ossia di non avere espresso un parere contrario sul contratto in questione nonostante permanessero le stesse criticità segnalate in precedenza, e quindi, di non avere adeguatamente vigilato sul compimento di una operazione manifestamente imprudente, di cui non erano state sufficientemente ponderate tutte le possibili implicazioni.

2.5. – Con il sesto motivo (falsa applicazione dell’art. 149, comma 1, lett. c-bis, TUF, in relazione all’art. 195 TUF, L. n. 689 del 1981, artt. 13 e 14, e in subordine all’art. 2407 c.c., comma 1, e art. 149, comma 1, cit.) si lamenta intervenuta decadenza dell’accertamento con riferimento alle violazioni di omessa comunicazione della violazione del codice di autodisciplina cui solo successivamente ai fatti la società ha aderito e conseguente irresponsabilità del collegio sindacale e, in subordine, in caso di ritenuto vincolo, violazione delle norme d’interpretazione dei contratti.

2.5.1. – Il motivo è infondato.

Quanto alla censura sulla decadenza della CONSOB dal potere sanzionatorio, il Collegio richiama integralmente le argomentazioni esposte sub 1.3.

In ordine al presupposto di operatività dell’obbligo di vigilanza sulle modalità di concreta attuazione delle regole di governo societario previste da codici di comportamento redatti da società di gestione di mercati regolamentati o da associazioni di categoria, cui la società, mediante informativa al pubblico, dichiara di attenersi (art. 149, comma 1, lett. c-bis), il ricorrente ne nega la ricorrenza sottolineando che il collegio sindacale, al momento della stesura del testo originario del contratto di consulenza, come di quello emendato, non conosceva il codice di autodisciplina del marzo 2006, avendo la Yorkville dichiarato di attenervisi in data 26 marzo 2009. Si tratta però di una censura che non può trovare ingresso nel giudizio di legittimità, perchè implica accertamenti di fatto preclusi in questa sede.

Per il resto, la Corte d’appello ha riconosciuto la difformità della procedura seguita da Yorkville rispetto alle prescrizioni autodisciplinari. Infatti, mentre il codice di autodisciplina prescrive che le operazioni con parti correlate debbano essere approvate previo parere del comitato di controllo interno e/o con l’assistenza di esperti indipendenti, Yorkville ha previsto come mera facoltà ciò che era da effettuarsi come obbligo, demandando agli amministratori indipendenti la facoltà di valutare l’opportunità di ricorrere al parere di un esperto indipendente o a quello del comitato di controllo interno. Inoltre la Corte d’appello ha riconosciuto che a tale violazione si aggiunge anche quella di non avere individuato, in via preventiva, quali specifiche operazioni sottoporre obbligatoriamente al controllo di esperti indipendenti o del comitato interno, ipotesi prevista dal codice di autodisciplina a cui Yorkville non risulta avere ottemperato.

La censura svolta al riguardo al ricorrente – là dove mira a vedere affermata l’equipollenza dei presidi adottati in alternativa dalla società – si risolve in una critica di merito all’apprezzamento svolto, con adeguata motivazione, dalla Corte territoriale.

3. – I motivi dal settimo al sedicesimo si riferiscono alla sanzione collegata all’operazione AQ Tech.

3.1. – Con il settimo motivo si denuncia violazione dell’art. 149, comma 1, lett. b), TUF, in relazione all’art. 2391 c.c..

Nel decreto della Corte d’appello vi sarebbe una illegittima valutazione di illiceità di un contratto concluso in presenza di interessi personali di alcuni amministratori: l’adempimento dei doveri di vigilanza obbligava i sindaci ad un più penetrante controllo, ma non a denunciarne la criticità. La Corte territoriale avrebbe rimproverato al collegio sindacale, tra l’altro, di non avere vigilato sul rispetto dei principi di buona amministrazione in quanto non ha segnalato profili di criticità di un’operazione conclusa in conflitto d’interesse, ritenendo che la criticità fosse in re ipsa, dato il suddetto conflitto d’interessi; laddove, ad avviso del ricorrente, tale conflitto è regolato dall’art. 2391 c.c. – nel più vasto ambito delineato dalla presenza di interessi in comune tra società ed amministratori senza alcuna aprioristica valutazione negativa – mediante l’imposizione di norme procedurali, e solo la loro inosservanza e la presenza di un danno possono essere causative di responsabilità patrimoniale da parte dei sindaci.

3.1.1. – Il motivo non coglie nel segno.

Non è pertinente il richiamo all’art. 2391 c.c., perchè la violazione ascritta dalla CONSOB e confermata dal decreto impugnato riguarda la violazione dei doveri di vigilanza sui principi di corretta amministrazione.

Infatti, nonostante i plurimi segnali di criticità dell’operazione AQ Tech, che non si esauriscono nell’essere stata conclusa con parti correlate e che avrebbero dovuto indurre un collegio sindacale diligente ad una verifica attenta secondo la disciplina di settore, il collegio sindacale ha ratificato l’operato degli amministratori senza svolgere i dovuti approfondimenti. In ciò consiste la violazione addebitata e riscontrata sussistente, con valutazione immune dal vizio denunciato, dal giudice del merito.

3.2. L’ottavo motivo di ricorso (falsa applicazione dell’art. 149, comma 1, lett. c-bis, TUF) prospetta l’illegittima contestazione di omessa vigilanza sulla mancata applicazione del codice di autodisciplina, entrando questo in vigore, ai sensi dell’art. 149, comma 1, lett. c-bis), TUF, dal momento di informativa al pubblico della sua adozione, che è necessariamente successivo alla decisione di investimento in AQ Tech, presa nella stessa seduta consiliare che ha deliberato di adottare il suddetto codice.

3.2.1. – Il motivo è inammissibile.

Con esso di deduce che, quando fu presa la delibera di investimento in AQ Tech, “la società non era ancora tenuta ad attuare il codice di autodisciplina e ciò risultava dagli atti di causa” e che “dagli atti di causa non risulta se l’adesione al codice di autodisciplina precedette o (come invece accadde) seguì la delibera di investimento in AQ Tech”.

Si tratta però di una censura che non può trovare ingresso nel giudizio di legittimità, perchè implica accertamenti di fatto preclusi in questa sede.

3.3. – Con il nono motivo il ricorrente lamenta la falsa applicazione dell’art. 149, comma 1, lett. b), TUF, anche in relazione all’art. 2409 bis c.c.. Ad avviso del deducente, sarebbe illegittima la valutazione di omessa segnalazione del rifiuto della società di revisione di esprimere un giudizio sui bilanci del gruppo AQ Tech, sia perchè la segnalazione fatta dalla società di revisione al consiglio di amministrazione è stata da questo subito trasmessa alla CONSOB con la relativa giustificazione, sia perchè ai sensi dell’art. 2409-bis c.c. nelle società non quotate la revisione non deve essere affidata ad una società di revisione iscritta nell’albo CONSOB. Secondo il ricorrente, sarebbe stata imputata al collegio sindacale una violazione dei propri doveri inesistente in linea di fatto e di diritto: in linea di fatto, in quanto il mancato rilascio dell’attestazione era stata già portata a conoscenza della CONSOB dalla Yorkville con nota del 6 maggio 2009; in linea di diritto, perchè la mancata attestazione era dipesa non da una irregolarità della Yorkville, ma dalla condotta quanto meno discutibile della società di revisione PricewaterhouseCoopers.

3.3.1. – Il motivo è infondato.

La Corte di Milano – dopo avere sottolineato che l’operazione AQ Tech aveva permesso ai soci che facevano capo al dott. Bi. di convertire in azioni i crediti vantati nei confronti della società, che difficilmente avrebbero potuto recuperare, e che all’esito dell’operazione i soci (di nuovo maggioritari) di AQ Tech (in pratica la parte correlata dott. Bi.) hanno rinunciato a crediti nei confronti della controllata per circa 2,4 milioni di Euro e si sono ritrovati a controllare una società che aveva in cassa il denaro versato da Yorkville – ha rilevato che le modalità con cui è stata conclusa l’operazione di investimento evidenziavano sin dall’origine particolari segnali di criticità. Tra i segnali valorizzati dai giudici di Milano vi è quello delle significative incertezze valutative dell’intera operazione. Infatti – ha sottolineato la Corte territoriale – “la determinazione del corrispettivo di acquisto dell’operazione era stata effettuata in assenza di informazioni certe ed obiettive sulla situazione economico-finanziaria di AQ Tech”, mancando “l’attestazione della società di revisione sui prospetti proforma al 31 dicembre 2008”.

In siffatta situazione, ed in presenza di questo e di altri segnali di criticità analiticamente evidenziati, i giudici del merito hanno rilevato che incombeva sul collegio sindacale il preciso obbligo, per un verso, di segnalare al consiglio di amministrazione che la società di revisione non aveva espresso alcun giudizio sui progetti di bilancio di esercizio di AQ Tech e, per l’altro verso, di consigliare, in via prudenziale, l’opportunità di una valutazione indipendente della sua situazione contabile, al fine precipuo di salvaguardare Yorkville dall’eventualità di intraprendere operazioni non conformi all’interesse sociale e comunque non rispondenti al principio di buona amministrazione.

Le critiche del ricorrente non sono pertinenti. Esse, infatti, quando non sono dirette alla revisione dell’apprezzamento di merito condotto con logico e motivato apprezzamento dalla Corte territoriale, si indirizzano su aspetti non decisivi. Invero, il dato di fatto accertato dalla Corte d’appello è che, quando l’operazione è stata conclusa, mancava l’attestazione della società di revisione sui prospetti proforma al 31 dicembre 2008 e difettavano informazioni certe ed obiettive sulla situazione economico-finanziaria di AQ Tech. Di qui la conclusione, priva di mende logiche e giuridiche, che l’avere il collegio sindacale ratificato l’operato degli amministratori in presenza di questo indice di criticità è espressione di un mancato adempimento diligente all’obbligo di vigilare sul rispetto dei principi di corretta amministrazione in occasione della stipula dell’accordo di investimento. Mentre le censure del ricorrente sono rivolte a prospettare l’illegittimità della condotta “settaria” della società di revisione, e a sottolineare nel rifiuto di PricewaterhouseCoopers s.p.a. l’espressione (come si legge nella memoria illustrativa) “di una condotta delle big della revisione contabile, illegittima o comunque operante una discriminazione faziosa, lobbistica, non prevista dalla legge e non contrastata dalla CONSOB stessa”. 3.4. – Il decimo motivo lamenta omessa pronuncia su un punto decisivo oggetto di discussione tra le parti e, in subordine, omessa esposizione dei motivi della decisione (art. 132 c.p.c., comma 1, n. 4) ed omesso esame delle risultanze processuali (art. 115 c.p.c., comma 1). Vi sarebbe un’omessa pronuncia della Corte d’appello sull’analisi da parte del collegio sindacale delle capacità finanziarie di Yorkville destinate all’investimento in AQ Tech, in quanto i motivi di fatto e di diritto addotti dalla Corte non hanno alcun nesso con la pronuncia assunta, oltre a non tener conto delle risultanze processuali. 3.4.1. – Il motivo è inammissibile. Esso – al di là della formale denuncia del vizio di violazione e falsa applicazione di legge – prospetta in realtà “l’omissione di una valutazione adeguata e ragionevole” da parte della Corte di merito con riguardo al profilo della capacità di Yorkville di reperire le fonti di finanziamento per estinguere il residuo debito contratto per l’acquisto delle azioni AQ Tech. Ora questo tipo di sindacato non è consentito in cassazione, giacchè a seguito della modifica dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, operata dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, conv. con modif. in L. n. 134 del 2012, ratione temporis applicabile, è preclusa la valutazione a fini istruttori dei fatti di causa, essendo denunciabile solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sè, purchè il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali (anomalia che si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione) (Cass., Sez. Un., 7 aprile 2014, n. 8053). 3.5. – L’undicesimo motivo di ricorso è rubricato violazione dell’art. 149, comma 1, lett. c-bis), TUF, in relazione all’art. 1189 c.c., e, in subordine, violazione degli artt. 115, primo comma, e 101 c.p.c., comma 2. Con esso il ricorrente denuncia l’inesistenza dell’obbligo di segnalazione al consiglio di amministrazione dell’opportunità di una valutazione indipendente dell’investimento e dell’esigibilità dei crediti di AQ Tech, in quanto la CONSOB non aveva disconosciuto la validità del ricorso a procedure alternative, tempestivamente comunicatole dal consiglio di amministrazione con dettagliate giustificazioni, ingenerando nel collegio sindacale il ragionevole affidamento di accettazione di tali procedure. Inoltre, della esigibilità dei crediti non vi sarebbe alcun riscontro negli atti processuali e preprocessuali. Ove la Corte d’appello avesse voluto sollevare d’ufficio la questione del presumibile valore di realizzazione dei crediti di AQ, avrebbe dovuto conformarsi al dettato dell’art. 101 c.p.c., comma 2, e quindi riservarsi la decisione dopo l’esame delle osservazioni delle parti sulla medesima questione. 3.5.1. – Il motivo non coglie nel segno. Tra i segnali di criticità presi in considerazione dalla Corte di merito vi è quello derivante dal fatto che l’operazione è stata compiuta senza avvalersi della stima di esperti terzi, che avrebbero potuto verificare la congruità del corrispettivo pattuito e valutare l’esigibilità dei crediti vantati dalla parte correlata. Si tratta di un indice rivelatore della natura fortemente critica di detta operazione, sotto il profilo della correttezza sostanziale e della sua conformità all’interesse sociale, che la Corte del merito, in concorso con altri elementi, ha utilizzato per pervenire alla conclusione nel senso della negligente vigilanza del collegio sindacale. E’ mancato, cioè, da parte di tale organo, un controllo incisivo – quello richiesto dalle particolari circostanze del caso – circa il corretto svolgimento dell’operazione e la sua rispondenza all’interesse sociale. In questo contesto – di accertamento della condotta omissiva tenuta dal collegio sindacale nella vicenda – non ha rilievo la circostanza che Yorkville – sedici giorni dopo il compimento dell’operazione – abbia segnalato alla CONSOB che non aveva fatto ricorso alla stima predetta in quanto aveva applicato metodologie alternative e che l’Autorità di vigilanza non abbia reagito. Infatti, l’omissione contestata al collegio sindacale, e riscontrata sussistente dalla Corte d’appello, consiste nell’aver ratificato l’operato degli amministratori senza svolgere i dovuti approfondimenti e senza avere provveduto a segnalare in primo luogo al consiglio di amministrazione i rilevanti profili di criticità dell’operazione, e ciò prima che la stessa venisse definitivamente deliberata. E neppure si appalesa fondata la critica rivolta all’affermazione del decreto impugnato – asseritamente frutto di un “grossolano errore” – secondo cui la stima di esperti terzi avrebbe dovuto valutare anche “l’esigibilità dei crediti vantati dalla parte correlata”: posto che i crediti cui si riferisce il decreto non sono, come suppone il ricorrente, i crediti della AQ Tech, ma i crediti vantati dalle società Matra e Comitalia, facenti capo alla parte correlata Bi., nei confronti del gruppo AQ Tech. 3.6. – Il dodicesimo motivo lamenta “violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5, e violazione dell’art. 115 c.p.c. e art. 116 c.p.c., comma 1, e art. 1460 c.c., comma 1”. Il ricorrente si duole dell’omessa pronuncia della Corte d’appello sull’anteriorità dell’inadempienza di Yorkville e sulla maggiore gravosità del suo adempimento rispetto a quelli di controparte e sulla rilevanza di prove incontestate, avendo omesso di prendere posizione nei confronti della tesi CONSOB, secondo cui nel suo parere il collegio sindacale non ha tenuto conto dell’inadempimento di Matra e Comitalia, e di quella del ricorrente, secondo cui l’inadempimento non può essere fatto valere dall’iniziale inadempiente, soprattutto quando il suo adempimento si presenti molto più gravoso di quello degli altri contraenti. 3.6.1. – Il motivo è infondato. Non era compito della Corte d’appello – in un procedimento teso a verificare se il collegio sindacale, di cui il dott. V. era presidente, abbia o meno esercitato, nella particolare operazione, il dovere di vigilanza sul rispetto dei principi di corretta amministrazione – entrare nel merito della significatività e rilevanza dei due inadempimenti e verificare se sussistessero i presupposti per sollevare l’eccezione di inadempimento. Correttamente la Corte d’appello, nel riscontrare la sussistenza dell’addebito mosso al dott. V., ha dato rilievo alla situazione di inadempimento in cui versavano anche le controparti e al mancato esercizio del diritto all’aggiustamento del prezzo riservato a Yorkville in sede di accordo di investimento; e ha sottolineato che queste situazioni avrebbero dovuto essere adeguatamente vagliate dal collegio sindacale ed essere oggetto di specifica segnalazione, mentre non risulta che il collegio sindacale abbia richiesto al consiglio di amministrazione le ragioni della scelta di concedere una proroga alle parti inadempienti Matra e Comitalia nè, tanto meno, abbia chiesto allo stesso consiglio di specificare i motivi per i quali esso non avesse ritenuto di azionare il proprio diritto all’aggiustamento del prezzo espressamente previsto nell’accordo di investimento (e ciò in una situazione nella quale nulla faceva prevedere che le controparti Matra e Comitalia avrebbero potuto “agevolmente adempiere alle proprie obbligazioni dichiarando la conversione dei crediti ed ottenendo una promessa di futura conversione da parte della Banca Leonardo”). 3.7. – Deducendo “violazione dell’art. 149, comma 1, lett. b), TUF, in relazione all’art. 115 c.p.c., comma 1”, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, il ricorrente denuncia, con il tredicesimo motivo, l’omessa valutazione, da parte della Corte d’appello, delle prove offerte dalle parti con riferimento alla concessione di proroghe alle controparti, questione decisiva oggetto di contraddittorio, con conseguente erroneo addebito ai sindaci di inadempienza ai loro doveri di vigilanza, atteso che Yorkville fu il primo soggetto ad essere inadempiente e le controparti coloro che rifiutarono ulteriori proroghe rispetto alla prima proroga consensuale. 3.7.1. – Si tratta di un motivo inammissibile, perchè tende a sollecitare, anche là dove formalmente denuncia un vizio di violazione e falsa applicazione di legge, una diversa valutazione della quaestio facti. 3.8. – Il quattordicesimo mezzo lamenta violazione dell’art. 115 c.p.c., comma 1, art. 132 c.p.c., comma 1, n. 4 e art. 112 c.p.c.. Sarebbe irragionevole, ad avviso del ricorrente, la valutazione negativa dell’invito del V. agli amministratori di nuovo esame del disinvestimento in AQ Tech solo perchè formulato nel consiglio di amministrazione che lo decise. Il ricorrente denuncia inoltre ultrapetizione con riferimento alla violazione di omessa segnalazione alla CONSOB di irregolarità e comunque omessa valutazione della prova concernente la completezza della relativa informativa data alla CONSOB dal collegio sindacale. 3.8.1. – Il motivo è privo di fondamento. Con riguardo all’accordo di revisione, la Corte di Milano, con un apprezzamento immune da mende logiche e giuridiche, ha giudicato prive di rilievo le affermazioni del dott. V. tese ad evidenziare che in occasione della seduta consiliare del 21 dicembre 2009 il presidente del collegio sindacale, a nome dell’intero organo di controllo, aveva invitato il consiglio di amministrazione ad esaminare ulteriori aspetti critici dell’operazione, tra cui la circostanza che la revisione dell’accordo avrebbe comportato una minusvalenza su vendite di Euro 966.834, oltre i notevoli costi per commissioni e consulenze, e un rischio di opposizione dei creditori di AQ Tech alla programmata riduzione del capitale sociale per Euro 3.200.000 ex art. 2445 c.c., nonchè la circostanza che tale accordo avrebbe fatto emergere perdite superiori al terzo del capitale sociale. A tale convincimento la Corte è giunta rilevando, in primo luogo, che tale invito è rimasto “del tutto privo di effetto, posto che fu espresso nello stesso giorno in cui il consiglio di amministrazione provvide all’approvazione dell’accordo di revisione”; ed inoltre osservando – con sottolineatura ritenuta “decisiva” – che “l’invito stesso non risulta essersi tradotto in alcuna segnalazione di irregolarità alla CONSOB, secondo il disposto dell’art. 149, comma 3, TUF”. Si tratta di una valutazione congrua, frutto di un apprezzamento di merito, e che non si traduce affatto nell’addebito al ricorrente di una nuova violazione o di un nuovo profilo di violazione, posto che la circostanza della mancata segnalazione di irregolarità alla CONSOB viene in rilievo, nel ragionamento della Corte d’appello, esclusivamente per sottolineare il carattere meramente formale dell’invito rivolto al consiglio di amministrazione. 3.9. – Il quindicesimo motivo (violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, nn. 4 e 5) lamenta grave illogicità e irrilevanza del motivo circa i vantaggi conseguiti dalle controparti contrattuali e da BHN per inferirne la responsabilità dei sindaci. 3.9.1. – Il motivo è inammissibile. Esso censura una frase, contenuta al punto c) di pagina 4 del decreto impugnato, dedicata alla descrizione dei fatti di causa e della delibera sanzionatoria della CONSOB, frase che non concorre a fondare la ratio decidendi. 3.10. – L’ultimo motivo – il sedicesimo – riguarda la denunciata violazione dell’art. 115 c.p.c., comma 1 e art. 101 c.p.c., comma 2. Con riferimento alla rinuncia di Yorkville alla presenza di propri delegati negli organi sociali nel gruppo AQ Tech all’esito dell’operazione (revisione dell’accordo), il ricorrente ritiene che l’affermazione della Corte d’appello sarebbe smentita per tabulas; e sostiene che la Corte avrebbe dovuto almeno invitare le parti al contraddittorio sul punto. 3.10.1. – Il motivo è inammissibile perchè si appunta contro una parte descrittiva del decreto assolutamente priva di rilevanza nell’economia della decisione; d’altra parte, poichè la circostanza affermata – l’avere Yorkville rinunciato alla presenza negli organi sociali – sarebbe, secondo l’assunto del ricorrente, non veritiera e smentita per tabulas dagli atti di causa, si tratterebbe di un vizio revocatorio, non deducibile con il ricorso per cassazione. 4. – Il ricorso è rigettato. Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza. 5. – Poichè il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è respinto, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi della L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione integralmente rigettata.

PQM

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese processuali sostenute dalla CONSOB controricorrente, che liquida in complessivi Euro 7.200, di cui Euro 7.000 per compensi, oltre a spese generali e ad accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, inserito dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del cit. D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda civile della Corte Suprema di Cassazione, il 17 giugno 2016.

Depositato in Cancelleria il 4 agosto 2016

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