Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16254 del 03/08/2016

Cassazione civile sez. II, 03/08/2016, (ud. 14/06/2016, dep. 03/08/2016), n.16254

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BIANCHINI Bruno – Presidente –

Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere –

Dott. ORICCHIO Antonio – rel. Consigliere –

Dott. CORRENTI Vincenzo – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 1436-2012 proposto da:

TASSONE COSTRUZIONI S.r.l., c.f. (OMISSIS), in persona del Presidente

del Consiglio di Amministrazione pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA M. PRESTINARI 13, presso lo studio

dell’avvocato PAOLA RAMADORI, rappresentato e difeso dall’avvocato

PIERCARLO PERONI;

– ricorrente –

contro

TO.EL., (OMISSIS), TO.RO. (OMISSIS), elettivamente

domiciliati in ROMA, VIA F. PAOLUCCI DE CALBOLI 5, presso lo studio

dell’avvocato EVA UTZERI, rappresentati e difesi dall’avvocato

GIANLUCA VICINI;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 986/2011 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA,

depositata il 22/09/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

14/06/2016 dal Consigliere Dott. VINCENZO CORRENTI;

udito l’Avvocato FABRIZIO FILIPPUCCI, con delega dell’Avvocato

GIANLUCA VICINI difensore dei controricorrenti, che ha chiesto il

riogetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del sostituto procuratore generale dott.

FUZIO Riccardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso datato 8 marzo 2000 To.Ro. ed To.El. chiedevano al Tribunale di Brescia la reintegrazione e la manutenzione del possesso di un immobile sito in (OMISSIS), di loro proprietà.

Le ricorrenti esponevano che:

la T.C. srl, proprietaria del fondo circostante, stava costruendo dei muri di considerevoli proporzioni senza rispettare le distanze di legge, in particolare riempiendo lo spazio contenuto fra gli stessi con terra di riporto, con la conseguenza che detti muri dovevano essere considerati muri di contenimento e non di mero confine;

la T.C. srl aveva portato della terra di riporto anche sulla quota di terreno più bassa, nel tentativo di eludere la normativa che imponeva di non sopraelevare costruzioni per oltre 15 metri;

in tal modo, con la modifica dell’originaria quota del terreno, l’apice della costruzione avrebbe raggiunto i 20/25 metri rispetto alla situazione precedente;

la T.C. srl aveva danneggiato, altresì, l’impianto di scarico delle acque nere collocato sul fondo in proprietà della stessa impresa, nonostante esse esercitassero da 25 armi il possesso anche sull’esercizio di tale servitù.

Il Tribunale di Brescia, nel contraddittorio delle parti, istruita la causa per mezzo di Ctu, emetteva ordinanza interinale con la quale ordinava alla società resistente di arretrare i muri oggetto di causa in modo che gli stessi rispettassero la distanza minima di metri cinque dal confine con la proprietà To..

In seguito, il Tribunale di Brescia, con sentenza n. 1702/08, confermava il suddetto provvedimento e disponeva che la società resistente eseguisse le opere di demolizione, sbancamento ed asporto di materiali indicate al punto 7 della motivazione, con condanna alle spese di lite.

La T.C. srl proponeva appello, sulla base di cinque motivi, chiedendone l’integrale riforma.

La Corte di appello di Brescia, nel contraddittorio delle parti, con sentenza n. 986/11, rigettava l’appello.

A sostegno della decisione adottata la Corte di Appello di Brescia evidenziava che:

– l’eccezione di decadenza per decorso del termine ultrannuale per l’esercizio dell’azione possessoria era stata presentata per la prima volta in grado di appello;

– le tre consulenze tecniche d’ufficio disposte durante il giudizio di primo grado erano ben motivate e da queste si evinceva che la T.C. srl aveva alterato lo stato dei luoghi mediante la sopraelevazione del suo fondo rispetto a quello delle controparti;

– la nuova opera ed i muri realizzati dovevano essere considerati quali costruzioni, con conseguente necessità di rispettare le distanze legali;

– non occorreva dispone una nuova Ctu;

– la T.C. srl aveva solo in parte ottemperato all’ordinanza di remissione in pristino;

– la decisione concernente le spese di lite rispettava i principi in tema di soccombenza.

Avverso la indicata sentenza della Corte di appello di Brescia ha proposto ricorso per cassazione la T.C. srl, articolandolo su cinque motivi.

Ro. ed To.El. hanno resistito con controricorso.

La T.C. srl ha depositato note difensive.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la T.C. srl lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 277 e 345 c.p.c. e art. 1168 c.c., poichè la corte territoriale non aveva tenuto conto che, nelle sud memorie di replica ex art. 183 c.p.c., comma 5, aveva eccepito il decorso del termine annuale previsto in materia di tutela possessoria.

Per l’esattezza, con le summenzionate memorie di replica essa aveva dedotto che le ricorrenti erano decadute dall’azione possessoria “in quanto fa riferimento a fotografie e prove oltre l’anno previsto dalla normativa”.

La doglianza è inammissibile, non avendo la ricorrente colto la ratio della decisione.

Infatti, la corte territoriale ha correttamente rilevato che la T.C. srl aveva “contestato dinanzi al Tribunale solo il merito dell’azione esercitata dalle attrici, ma non già la decadenza della stessa per essere stata esercitata oltre l’anno dall’inizio dei lavori”.

La stessa società ricorrente conferma in concreto tale circostanza, poichè nel suo gravame ha chiarito che “questa difesa rilevava tempestivamente che: il materiale fotografico ex adverso prodotto era molto risalente nel tempo;… che, essendo stato dedotto come unico termine di paragone le predette fotografie, l’anno dall’asserita turbativa era ormai decorso, con conseguente decadenza dell’azione possessoria”.

In pratica, la T.C. srl nelle memorie de quibus non aveva eccepito in maniera univoca la decadenza dell’azione, ma semplicemente contestato l’attendibilità delle foto perchè risalenti ad un epoca anteriore all’anno dal dedotto spoglio in quanto “Essendo la presente un’azione possessoria, si ritiene decaduta la controparte dalla stessa in quanto fa riferimento a fotografie e prove oltre l’anno previsto dalla normativa”.

Peraltro, si osserva che, comunque, per costante giurisprudenza, in tema di azioni di spoglio il giudice di merito non può porsi d’ufficio la questione del decorso del termine annuale di decadenza in cui l’attore sia eventualmente incorso, trattandosi di termine la cui inosservanza deve essere eccepita dall’interessato in sede di merito nei limiti della proponibilità delle eccezioni in senso proprio (Cass., Sez. 2, n. 7481 dell’11 agosto 1997, Rv. 506682).

All’epoca della presentazione del ricorso introduttivo del giudizio (8 marzo 2000) le eccezioni non rilevabili d’ufficio dovevano essere sollevate dalla parte convenuta entro il termine perentorio, a lei assegnato dal giudice, non inferiore a venti giorni prima dell’udienza di trattazione successiva all’udienza di prima comparizione delle parti (art. 180 c.p.c. nel testo allora vigente).

Nella specie, la dedotta eccezione di tardività del ricorso è stata proposta solo nella memoria di replica ex art. 183 c.p.c., comma 5, con la quale era esclusivamente consentito di “replicare alle domande ed eccezioni nuove e modificate dell’altra parte e… proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime”, ma non di presentare eccezioni non rilevabili d’ufficio.

Se ne ricava che la T.C. srl era decaduta, in ogni caso, dall’eccezione de qua.

2. Con il secondo motivo la T.C. srl deduce la violazione o falsa applicazione degli artt. 873 ed 878 c.c., nonchè artt. 99, 112 e 183 c.p.c., c.p.c., comma 5, poichè la corte territoriale aveva errato nel considerare i muri oggetto di causa dei muri di contenimento e non di cinta e, comunque, i lavori eseguiti avevano fatto venire meno la natura di costruzioni dei manufatti in questione.

Essa lamenta, altresì, la tardività dell’estensione della domanda dei ricorrenti al terrapieno effettuata con la memoria ex art. 183 c.p.c., comma 5.

La doglianza va respinta.

La corte territoriale ha chiarito, con motivazione completa e logica, che non può essere sindacata nella presente sede, la circostanza che dalle tre Ctu agli atti risultava evidente “che sono stati realizzati muri di cemento armato di dimensioni tali che evidenziano chiaramente come gli stessi siano finalizzati alla funzione di contenimento e non di recinzione” e che detti muri erano stati edificati per soddisfare “la necessità tecnica di disporre di un robusto appoggio contro il quale ammassare ragguardevoli quantità di terreno ed altri materiali di riempimento”.

In particolare, la Corte di Appello di Brescia ha osservato che il consulente era intervenuto mentre i lavori erano ancora in corso ed aveva constatato personalmente “i punti dove il terreno era stato riportato, per quale consistenza” nonchè “l’aumentare del dislivello tra i due fondi tra un sopralluogo e l’altro” e che “in ordine alle fotografie prodotte da parte ricorrente non vi è dubbio che le stesse raffigurano i luoghi per cui è causa, atteso che il CTU ha esattamente individuato il punto in cui sono state scattate ed è stato in grado di individuare le quote originarie del terreno”.

Afferma la Tassone Costruzioni srl che il giudice di secondo grado aveva errato nel non rilevare che essa aveva ottemperato all’ordinanza interinale del 23 marzo 2001, in modo che i muri de quibus avevano perso quelle caratteristiche che avrebbero potuto farli assimilare ai muri di contenimento, come il giudice di primo grado aveva pure accertato.

Peraltro, la corte territoriale ha evidenziato che tale doglianza andava disattesa, in quanto era stato “chiaramente accertato dal tecnico – incaricato dal Tribunale di verificare se e quali opere erano state realizzate dalla Tassone Costruzioni per adeguarsi all’ordine del giudice emesso in corso di causa – che la convenuta aveva adempiuto solo parzialmente all’ordinanza, avendo però completato le operazioni di riempimento e realizzato la corsia di accesso”.

Inoltre, la Corte di Appello di Brescia ha sottolineato che era stata “smentita la circostanza che la Tassone Costruzioni abbia demolito il muro (qualificato di cinta, ma in realtà di contenimento), in quanto dal terzo accertamento peritale disposto dal G.I. sono risultate ancora in essere porzioni di muro e relativo contenimento in violazione delle norme sulle distanze legali (e in violazione dell’ordinanza interinale)”.

Deve, quindi, essere affrontata la contestazione di parte ricorrente relativa all’estensione della iniziale domanda di El. e To.Ro. al terrapieno, la quale, ad avviso della Tassone Costruzioni srl, sarebbe stata tardiva perchè avvenuta solo con la memoria ex art. 183 c.p.c., comma 5.

Si rileva che alcuna doglianza è stata sollevata nell’atto di appello, come si evince dalla lettura delle conclusioni e dei motivi di appello riportati nella sentenza gravata, con la conseguenza che la suddetta contestazione è inammissibile, essendosi formato il giudicato sul punto.

In ogni caso, si osserva che El. e To.Ro. avevano chiesto nel loro originario ricorso, come risulta dalla lettura della decisione impugnata, la demolizione dei muri di contenimento realizzati dalla Tassone Costruzioni srl senza rispettare le distanze legali.

Se ne ricava che, avendo la corte territoriale ed il giudice di primo grado ritenuto che il terrapieno de quo costituisse un muro di contenimento realizzato in violazione di tali distanze, alcuna inammissibilità sussisteva nella specie.

D’altronde, secondo la giurisprudenza di legittimità, rientrano, comunque, nel concetto di costruzione, agli effetti dell’art. 873 c.c., il terrapieno ed i locali in esso ricompresi, avendo il medesimo terrapieno la funzione essenziale di stabilizzare il piano di campagna posto a quote differenti dal fondo confinante, mediante un manufatto eretto a chiusura statica del terreno, e potendo qualificarsi allo stesso modo il riporto di terra volto a sopraelevare il piano di campagna allo scopo di coprire degli insediamenti edilizi (Cass., Sez. 2, n. 11388 del 13 maggio 2013, Rv. 626232).

3. Con il terzo motivo la società ricorrente censura l’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, quale l’alterazione dello stato dei luoghi, nonchè la violazione o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e art. 115 c.p.c., poichè la corte territoriale aveva supplito alle carenze probatorie di controparte in ordine al suddetto stato dei luoghi facendo ricorso alle constatazioni personali del Ctu, a loro volta basate su fotografie risalenti ad oltre venti anni prima dell’instaurazione del giudizio.

In particolare, essa si duole del fatto che nessuna prova sia stata fornita dell’imputabilità a sua condotta del dislivello in esame e dell’asserito trasporto di materiali di riporto.

La contestazione è infondata.

Infatti, la corte territoriale ha basato la sua decisione, con una motivazione logica e completa, che non può essere sindacata nella presente sede, sulla descrizione dei luoghi contenuta nelle tre consulenze tecniche di ufficio agli atti (che hanno fatto riferimento, altresì, ai disegni di concessione edilizia) e risultante dalle fotografie regolarmente depositate dalle attuali resistenti.

Essa ha, quindi, confermato e fatto propria la valutazione del Tribunale di Brescia, secondo il quale dalle indagini dei periti e dalla documentazione suddetta si evinceva “con certezza che i fondi appartenenti alle parti in lite erano, prima dell’intervento edilizio per cui è causa, posti al medesimo livello l’uno rispetto all’altro”.

Ha fondato, pertanto, il suo giudizio sull’osservazione dei luoghi di causa ad opera del perito del Tribunale, che era intervenuto “mentre i lavori erano ancora in corso” ed aveva rilevato in prima persona (in questo senso va intesa l’espressione “constatato personalmente” usata nella sentenza gravata) in quali punti il terreno era stato riportato ed in che misura, nonchè l’aumento del dislivello fra i due fondi avvenuto negli intervalli fra i vari sopralluoghi effettuati.

Quanto alle fotografie, la loro rilevanza ed utilità ai fini del decidere è stata motivata con il fatto che il suddetto perito aveva “esattamente individuato il punto in cui sono state scattate ed è stato in grado di individuare le quote originarie del terreno”.

4. Con il quarto motivo la Tassone Costruzioni srl si duole dell’omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, quale l’esistenza di costruzioni e la concreta funzione del muro residuo, nonchè della violazione e falsa applicazione di norme di diritto in relazione alla L. n. 122 del 1989, artt. 9 ed 11 nonchè alla L.R. Lombardia n. 12 del 2005, artt. 66 e 67 ed all’art. 873 c.c. Essa sostiene, innanzitutto, che la corte territoriale non aveva argomentato le “ulteriori affermazioni sulla consistenza” del riempimento, “sulla circostanza che TASSONE COSTRUZIONI S.R.L. completasse l’asserito riempimento per realizzare la corsia di accesso e manovra per le autorimesse, nonchè sulla concreta funzione della parte inferiore del muro” rimasta in piedi dopo l’esecuzione dell’ordinanza del 23 marzo 2001.

Inoltre, la ricorrente afferma che “la corsia di accesso e manovra per le autorimesse poteva essere realizzata senza il rispetto della distanza di metri cinque prevista dal Comune di Lumezzane, una volta ottenuta debita autorizzazione dello stesso Comune in conformità della vigente legislazione statale e regionale”.

La censura è infondata.

In ordine al suddetto riempimento ed alla parte del muro non rimossa durante il giudizio di primo grado, si osserva che, come già evidenziato con riferimento ai precedenti motivi di ricorso, la corte territoriale ha motivato, in maniera logica e completa, il rigetto sul punto dell’appello della Tassone Costruzioni srl alla luce dei rilievi effettuati in loco dal perito del Tribunale, che aveva rilevato, in particolare, come l’attuale ricorrente avesse completato le operazioni di riempimento e come risultassero “ancora in essere porzioni di muro e relativo contenimento in violazione delle norme sulle distanze legali”.

Va valutata, infine, la questione concernente il fatto che, ai sensi della L. n. 122 del 1989, art. 9 e della L.R. Lombardia n. 12 del 2005, artt. 66 e 67, la corsia di accesso e manovra ai box auto poteva essere realizzata pure in deroga alla normativa sulle distanze legali, dopo essere stata debitamente autorizzata dal Comune di Lumezzane, come era avvenuto sulla base della Dia, trattandosi di opere accessorie atte a garantire la funzionalità di un parcheggio, “nei limiti strettamente necessari per la loro accessibilità e per lo scopo specifico”.

Al riguardo, si evidenzia che, come riportato nel ricorso della stessa Tassone Costruzioni srl, il perito del Tribunale aveva rilevato come “le modalità di esecuzione del muro di cui è causa, rappresentate nella suindicata procedura D.I.A. sono state disattese”, circostanza che, secondo la prospettazione della medesima ricorrente, è idonea ad escludere l’applicabilità delle disposizioni derogatrici invocate.

Inoltre, la Tassone Costruzioni srl non ha indicato, così violando il principio di autosufficienza del ricorso, in quali atti del giudizio di primo grado ed in quale punto dell’atto di appello abbia dedotto (e provato) di avere realizzato delle opere accessorie atte a garantire la funzionalità di un parcheggio, “nei limiti strettamente necessari per la loro accessibilità e per lo scopo specifico”.

Al contrario, la corte territoriale ha accertato con estrema chiarezza l’avvenuto completamento di muri di cemento armato di notevoli dimensioni destinati, per la loro consistenza, al contenimento, dovendo soddisfare “la necessità tecnica di disporre di un robusto appoggio contro il quale ammassare ragguardevoli quantità di terreno ed altri materiali di riempimento”.

Essa ha condiviso, quindi, l’assunto del Tribunale di Brescia, secondo cui “per la realizzazione del fabbricato in corso di costruzione l’impresa convenuta ha modificato in maniera consistente l’andamento altimetrico preesistente del terreno” e, quanto al muro in questione, “le dimensioni in larghezza, la considerevole altezza e l’adeguato nastro di fondazione dimostrano che è stato dimensionato in funzione di contenere le naturali spinte del terreno di riporto addossatovi a monte e di rendere sicuro staticamente il terrazzamento realizzato in sommità adibito a corsia per autoveicoli. Detto muro dovrà inoltre sorreggere la futura pensilina a sbalzo prevista in progetto ed un posto auto”.

Se ne ricava, perciò, che l’intera opera di sbancamento e realizzazione del muro e della correlata rampa è stata posta in essere in difformità dalla Dia e in violazione delle distanze legali e che, per le sue dimensioni, non risulta rientrare fra le opere accessorie strettamente necessarie all’utilizzabilità di un parcheggio.

5. Con il quinto motivo la società ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 184 c.p.c., poichè la corte territoriale non aveva accolto le richieste di ammissione di ulteriori mezzi di prova e di supplemento di Ctu.

La doglianza è infondata.

Infatti, la corte territoriale ha esaminato in maniera dettagliata le tre consulenze agli atti e, anche alla luce della documentazione ivi richiamata, in particolare le fotografie depositate, ha ritenuto, con una valutazione di merito logica e motivata in maniera completa, che non fosse necessaria alcuna integrazione peritale.

Quanto alle altre istanze istruttorie, si evidenzia che, per costante giurisprudenza, la censura contenuta nel ricorso per cassazione relativa alla mancata ammissione della prova testimoniale è inammissibile se il ricorrente, oltre a trascrivere i capitoli di prova e ad indicare i testi e le ragioni per le quali essi sono qualificati a testimoniare, non alleghi e indichi la prova della tempestività e ritualità della richiesta di ammissione e la fase di merito a cui si riferisce (Cass., Sez. 2, n. 9748 del 23 aprile 2010, Rv. 612575).

Nella specie, la società ricorrente non ha neppure riportato nel ricorso le prove a suo avviso ingiustamente non ammesse.

6. Ne consegue il rigetto del ricorso.

7. Le spese di lite seguono la soccombenza ex art. 91 c.p.c. e sono liquidate come in dispositivo.

PQM

La Corte, rigetta il ricorso principale e condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di Cassazione, che liquida in Euro 7.200,00, di cui Euro 200,00 per esborsi.

Si dà atto che la sentenza è stata redatta con la collaborazione dell’Assistente di Studio Dott. C.D..

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 14 giugno 2016.

Depositato in Cancelleria il 3 agosto 2016