Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16240 del 10/06/2021

Cassazione civile sez. trib., 10/06/2021, (ud. 18/02/2021, dep. 10/06/2021), n.16240

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHINDEMI Domenico – Presidente –

Dott. DE MASI Oronzo – rel. Consigliere –

Dott. BALSAMO Milena – Consigliere –

Dott. FASANO Anna Maria – Consigliere –

Dott. CAVALLARI Dario – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 23894-2017 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso

l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

CONSORZIO TRAPANESE RIABILITAZIONE AIAS, elettivamente domiciliato in

ROMA, VIA DELL’ELETTRONICA 20, presso lo studio dell’avvocato

GIUSEPPE PIERO SIVIGLIA, rappresentato e difeso dall’avvocato

SALVATORE SAMMARTINO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1541/2017 della COMM. TRIB. REG. SICILIA,

depositata il 02/05/2017;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

18/02/2021 dal Consigliere Dott. ORONZO DE MASI.

Fatto

RILEVATO

che:

La Commissione Tributaria Regionale della Sicilia ha respinto, con la sentenza in epigrafe, l’appello dell’Agenzia delle Entrate, nei confronti del Consorzio Trapanese di Riabilitazione – Associazione Italiana Assistenza Spastici – O.N.L.U.S. (per brevità Consorzio Trapanese), e confermato la sentenza di primo grado, favorevole al contribuente, il quale aveva impugnato il provvedimento di cancellazione dall’Anagrafe Unica ONLUS, che aveva disposto la perdita delle agevolazioni previste dal D.Lgs. n. 460 del 1997, a seguito di p.v.c. del 29/9/2011.

Il Giudice di appello, per quanto qui d’interesse, ha affermato: che l’adesione al Consorzio Siciliano di Riabilitazione s.c. a r.l., in data (OMISSIS), con successivo trasferimento a quest’ultimo di tutto il personale dipendente del Consorzio Trapanese, nonchè della convenzione con la ASL (OMISSIS) di (OMISSIS), e del possesso di attrezzature e locali necessari all’attività del centro di riabilitazione, non ha comportato interruzione della attività di assistenza sanitaria a favore dei portatori di handicap precedentemente svolta, ma ne ha soltanto modificato le modalità di espletamento, come anche dimostrato dalla documentazione comprovante l’espletamento diretto di attività ricreativa, con l’ausilio di volontari, anch’essa pur sempre rientrante tra quelle di assistenza sociale di cui al D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, comma 1, n. 1; che l’apporto di un bene immobile, ubicato in (OMISSIS) ed adibito a centro di riabilitazione, e di titoli obbligazionari costituenti avanzi di gestione di precedenti esercizi, per la costituzione della Fondazione Lo Trovato – ONLUS rientra pienamente nell’attività istituzionale dell’ente, la quale non si esaurisce nell’assistenza sanitaria ma si concretizza nelle molteplici iniziative contemplate dallo Statuto, art. 4; che neppure il prestito infruttifero concesso alla SO.GE.SO. s.r.l., integralmente restituito dalla società beneficiaria, integra violazione del divieto degli avanzi di gestione, essendo un contributo, temporaneo ed occasionale, erogato senza fine di lucro, per sostenere l’attività di una casa di riposo per anziani, e dunque destinato alla realizzazione di finalità di solidarietà sociale.

Diritto

CONSIDERATO

che:

Con il primo motivo, la ricorrente deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, comma 1, lett. d), atteso che la disposizione richiamata vieta l’impiego degli utili e avanzi di gestione in attività non riconducibili a quelle istituzionali, ovvero la devoluzione del patrimonio verso soggetti che non appartengono alla unitaria struttura identificabile nell’AIAS Nazionale, mentre la Fondazione Lo Trovato – ONLUS, alla quale sono stati conferiti un immobile e titoli obbligazionari rientranti nel “fondo attività istituzionali” del Consorzio Trapanese, è soggetto autonomo e non collegato alla predetta Associazione.

Con il secondo motivo, deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, e dell’art. 112 c.p.c., omessa pronuncia su un motivo di gravame, avuto riguardo alla questione concernente la dedotta interruzione dell’attività assistenziale dell’ente, per effetto dell’adesione al Consorzio Siciliano di Riabilitazione, con sede in (OMISSIS), essendosi il giudice di appello limitato a ricondurre la vicenda alle previsioni statutarie dell’AIAS Nazionale, che consentono alle Sezioni distribuite sul territorio di svolgere in comune, in tutto o in parte, le proprie attività istituzionali, senza considerare che lo stesso Consorzio Trapanese aveva ammesso di svolgere non più direttamente attività di riabilitazione, ma soltanto attività ricreativa e con l’ausilio del volontariato.

Evidenzia la ricorrente che il trasferimento del personale dipendente e della convenzione con la ASL (OMISSIS) di (OMISSIS), oltre che di attrezzature e locali, mediante contratti di comodato gratuito, costituendo impedimento oggettivo allo svolgimento delle attività istituzionali dell’ente, come peraltro era stato accertato con il p.v.c. del 25/7/2011 e contestato al Consorzio Trapanese, rappresenta un dato insuperabile, visto che la documentazione all’uopo valutata in fase di gravame fa riferimento soltanto alle spese di tenuta della contabilità e non comprova l’effettivo svolgimento di alcuna delle attività di cui al D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, comma 1.

La prima censura è fondata.

La sentenza impugnata afferma che l’apporto patrimoniale operato per la costituzione e dotazione della Fondazione Lo Trovato – ONLUS configura una iniziativa compatibile con le previsioni statutarie del Consorzio Trapanese e rientra nell’attività istituzionale dell’ente, “la quale non si esaurisce nell’assistenza sanitaria, ma si concretizza anche attraverso le molteplici iniziative indicate dallo statuto, art. 4”.

Ad avviso del giudice di appello, la Fondazione Lo Trovato – ONLUS ha persegue finalità di solidarietà sociale in quanto svolge, presso il Centro di Riabilitazione ubicato a (OMISSIS), attività sanitaria in favore di portatori di handicap, oltre ad operare attivamente per la realizzazione di una struttura residenziale per i portatori di handicap.

Seguendo la medesima linea interpretativa, anche il finanziamento infruttifero concesso una tantum alla So.GE.CO. s.r.l. viene ritenuto non in contrasto con il divieto di distribuzione di utili e avanzi di gestione, risolvendosi piuttosto, secondo il giudice di appello, in un contributo economico per l’attività di una casa di riposo per anziani consentito dallo statuto, art. 4, che, alla lett. e), prevede che il Consorzio “nell’ambito degli scopi sociali e istituzionali potrà concedere contributi ad Enti, istituzioni ed Associazioni aventi scopi e finalità affini”, e dal successivo art. 7, per il quale i risultati positivi della gestione sono annualmente destinati alla realizzazione delle attività istituzionali e di quelle ad esse connesse.

Le operazioni contestate dall’Agenzia delle entrate al Consorzio Trapanese, e cioè la destinazione di un immobile e di titoli obbligazionari facenti parte del patrimonio dell’ente a favore della Fondazione Lo Trovato – ONLUS, così come la concessione di un prestito infruttifero a favore di So.GE.CO. s.r.l., pongono una questione di compatibilità del modus operandi del controricorrente con le prescrizioni del D.Lgs. n. 460 del 1997, atteso che il citato D.Lgs., art. 10, prevede che “Sono organizzazioni non lucrative di utilità sociale (ONLUS) le associazioni, i comitati, le fondazioni, le società cooperative e gli altri enti di carattere privato, con o senza personalità giuridica, i cui statuti o atti costitutivi, redatti nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata o registrata, prevedono espressamente: (…) d) il divieto di distribuire, anche in modo indiretto, utili e avanzi di gestione nonchè fondi, riserve o capitale durante la vita dell’organizzazione, a meno che la destinazione o la distribuzione non siano imposte per legge o siano effettuate a favore di altre ONLUS che per legge, statuto o regolamento fanno parte della medesima ed unitaria struttura”.

Ne discende la necessità di una espressa disposizione statutaria che preveda il divieto di distribuire, anche in modo indiretto, utili e avanzi di gestione nonchè fondi, riserve o capitale, comunque denominati, come indicato dal D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, comma 1, lett. d), fatta salva l’esimente da detto divieto per le fattispecie in cui “la destinazione o la distribuzione (…) siano imposte per legge o siano effettuate a favore di altre ONLUS che per legge, statuto o regolamento fanno parte della medesima ed unitaria struttura”, e comunque fermo l’obbligo, indicato alla successiva lett. e), di impiegare gli utili o gli avanzi di gestione per la realizzazione delle attività istituzionali e & quelle ad esse direttamente connesse (Cass. n. 8507 del 2019, Cass. n. 9828 del 2017).

Ma la ricorrenza dei requisiti formali di cui sopra non impedisce il concreto accertamento, da parte dell’Amministrazione finanziaria, della fattuale osservanza dei precetti contenuti nella norma richiamata, avuto riguardo, appunto, alle modalità di svolgimento dell’attività dell’ente nel periodo di vigenza della qualifica di ONLUS, atteso che una cosa è lo Statuto, un atto dell’autonomia privata, altra cosa è la legge regolatrice del rapporto tributario.

E, nel caso di specie, con il provvedimento di cancellazione dall’Anagrafe delle ONLUS, a seguito di controlli sull’effettiva corrispondenza dell’attività esercitata con quella normativamente richiesta alle organizzazione “no profit”, come si evince dal p.v.c. del 29/9/2011, è stato negato al Consorzio Trapanese il diritto di fruire del regime fiscale agevolato previsto per le organizzazioni di utilità sociale, a far data dal 29/7/2004.

Il legislatore, infatti, ha preteso il rigoroso rispetto del vincolo di destinazione del patrimonio della ONLUS, nel quale confluiscono anche i proventi originati da donazioni e lasciti testamentari, nonchè i contributi pubblici, funzionale allo svolgimento delle attività istituzionali, e di quelle direttamente connesse, onde garantire l’esclusivo perseguimento delle finalità solidaristiche, le quali giustificano il riconoscimento del trattamento fiscale agevolativo delle ONLUS, e nel contempo di escludere vantaggi di natura lucrativa per i soggetti che intrattengono rapporti con l’organizzazione (v. D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, comma 6).

Quanto precede trova ulteriore conferma nell’obbligo di devoluzione del patrimonio residuo della ONLUS ad altre organizzazioni non lucrative di utilità sociale o a fini di pubblica utilità, in caso di scioglimento e di estinzione dell’ente, previsto dall’art. 10, comma 1, lett. f), che costituisce una prescrizione destinata ad evitare che allorquando l’ente cessi, per qualsiasi ragione, di esistere, il patrimonio possa essere distribuito ai soci o destinato a finalità estranee a quelle di utilità sociale.

La sentenza impugnata, esaminando l’apporto patrimoniale deliberato dal Consorzio Trapanese in favore della costituita Fondazione Lo Trovato, alla quale fa pacificamente capo il centro di riabilitazione per portatori di handicap, nonostante si tratti di operazione che implica la dismissione dei beni costituenti il patrimonio dell’associazione, cosa che, di fatto, impedisce la realizzazione delle attività istituzionali che erano la ragion d’essere dell’ente, come puntualmente contestato nel p.v.c. del 29/9/2011, si limita ad rilevare la sostanziale coincidenza tra le finalità statutarie dei due enti, stante l’ampiezza della attività istituzionale del primo, non circoscritta alla sola assistenza sanitaria.

Il giudice di appello neppure considera che la validità delle disposizioni dello Statuto dipende dalla loro compatibilità con le prescrizioni di legge, la quale va preliminarmente verificata, e che la sussistenza dell’esimente di cui del più volte D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, comma 1, lett. d), rappresentata dalla destinazione o distribuzione di elementi (utili, avanzi di gestione, fondi, riserve o capitale) del patrimonio dell’ente vincolati alla realizzazione degli scopi istituzionali, “a favore di altre ONLUS che per legge, statuto o regolamento fanno parte della medesima ed unitaria struttura”, richiede la verifica della struttura organizzativa dell’associazione e dunque della riconducibilità della Fondazione Lo Trovato all’Associazione Italiana Assistenza Spastici – AIAS Nazionale, composta da varie Sezioni, così come dell’appartenenza del Consorzio Trapanese alla medesima ed unitaria organizzazione.

Quanto al prestito infruttifero concesso alla SO.GE.SO s.r.l., “per l’attività di una casa di riposo per anziani”, ancorchè restituito dal mutuatario, esso costituisce un’operazione suscettibile di violare il già ricordato “obbligo di impiegare gli utili o gli avanzi di gestione per la realizzazione delle attività istituzionali e di quelle direttamente connesse”, secondo le già esaminate prescrizioni di legge, (D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, comma 1, lett. e)).

Non v’è dubbio, infatti, che a dette prescrizioni devono adeguarsi gli statuti delle ONLUS, sicchè l’affermata mancanza di prova di un indebito utilizzo di utili e avanzi di gestione, contrariamente a quanto ritenuto dalla CTR, non può reggersi soltanto sull’argomento, inconcludente, che si tratta del perseguimento di finalità solidaristiche, pur sempre rientranti nell’ambito di quelle statutarie, attuato dal Consorzio Trapanese attraverso il “finanziamento” di altri soggetti operanti in taluno degli undici settori ricompresi nella previsione di cui al D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, comma 4, tra i quali, per quanto qui interessa, quello della “assistenza sociale e socio-sanitaria”.

E’ appena il caso di ricordare, per compiutezza d’indagine su tale punto, che “la nozione di “persone svantaggiate “contenuta nella disciplina normativa in esame non può ricomprendere gli “anziani” per il solo fatto di essere tali, dovendo essere riferita ad individui in condizioni oggettive di disagio per situazioni psico fisiche particolarmente invalidanti, ovvero per stati di devianza, degrado, grave precarietà economico familiare, emarginazione sociale, mirando la norma a colmare una situazione deteriore in cui si trovi una particolare categoria di soggetti rispetto alla generalità dei consociati.” (Cass. n. 18396 del 2015).

La seconda censura è parimente fondata.

Il perseguimento di finalità di solidarietà sociale, di avviso del giudice di appello, ben può realizzarsi anche in via indiretta, attraverso il Consorzio Siciliano di Riabilitazione e delle sue espressioni territoriali, cui pacificamente è stata trasferita, nel corso del 2004, l’attività di riabilitazione, al fine di migliorarne l’organizzazione, e con essa il personale dipendente del Consorzio Trapanese, le attrezzature ed i locali necessari per l’assistenza sanitaria in favore dei portatori di handicap, nonchè la convenzione con la ALS (OMISSIS) di (OMISSIS).

Inoltre, il Consorzio Trapanese, anche dopo l’adesione al Consorzio Siciliano di Riabilitazione, ha svolto, direttamente, mediante l’impiegando di volontari, attività ricreativa a favore dei portatori di handicap, attività che complementare ed accessoria rispetto a quella dell’assistenza sanitaria, ma pur sempre rientrante nella nozione di assistenza sociale di cui al D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, comma 1, n. 1, oltre che tra le attività istituzionali dell’ente.

Duplice appare l’errore commesso dal giudice di secondo grado, atteso che, ai fini del riconoscimento del diritto al trattamento fiscale agevolato delle ONLUS, la decisione impugnata esamina la ricorrenza dei requisiti di legge in termini puramente formali, ignorando l’esito delle verifiche effettuate dall’Amministrazione finanziaria, ed equipara il perseguimento “indiretto” delle finalità di solidarietà sociale statutariamente previste a quello “diretto”, contemplato dalla normativa di riferimento, essendo assolutamente incontestato lo svolgimento dell’attività di assistenza sanitaria da parte del Consorzio Siciliano di Riabilitazione, quantomeno a decorrere dal (OMISSIS), data di stipula della convenzione con la ASL (OMISSIS) di (OMISSIS).

Si tratta di circostanze specificamente dedotte dall’Agenzia delle entrate, allora appellante, essendo il Consorzio Siciliano di Riabilitazione una società cooperativa a responsabilità limitata, disciplinata dal codice civile e caratterizzata dallo scopo mutualistico, ovvero un soggetto giuridico distinto dal Consorzio Trapanese.

Non v’è dubbio che il fine solidaristico si incentra, secondo le previsioni statutarie dell’ente (v. controricorso, pagg. 14 e 15, in relazione allo Statuto, artt. 3 e 4), sulla “promozione dell’attività riabilitativa a favore di soggetti disabili”, sulla “realizzazione di centri di riabilitazione”, nel “promuovere l’attività riabilitativa delle persone handicappate”, e nell’intento di “istituire e gestire centri di riabilitazione”, mentre le ulteriori attività alle quali il testo statutario si riferisce, comprese quelle di formazione ed aggiornamento degli operatori, cioè del “personale da utilizzare esclusivamente nello svolgimento delle attività della Fondazione”, non possono che essere considerate come strumentalmente funzionali al migliore e più efficace espletamento delle altre, donde il conseguente venir meno dei requisiti legittimanti l’iscrizione all’Anagrafe ONLUS.

Del resto, questa Corte ha avuto occasione di evidenziare che “Le associazioni che intendono accedere ai benefici fiscali devono rispettare determinate formalità in base alla costituzione, adottando le forme prescritte e inserendo nel proprio statuto particolari clausole, finalizzate a garantire il corretto utilizzo dello schema associativo e non lucrativo. In aggiunta a ciò, occorre in concreto dimostrare di svolgere effettivamente le attività statutarie e quindi escludere ogni eventuale presunzione di esercizio di attività di impresa lucrativa. Il D.Lgs. n. 460 del 1997, art. 10, prescrive precisi vincoli statutari, individuando, tassativamente, i settori di attività in cui le ONLUS devono operare e stabilendo poi una serie di obblighi tra i quali, appunto, l’esclusivo perseguimento di finalità di solidarietà sociale. La legge prevede sia che le attività connesse a quelle istituzionali non devono essere “prevalenti”, pertanto, non devono essere svolte in via esclusiva o almeno principale, ed i loro proventi non devono superare una determinata percentuale (il 66%) delle spese complessive dell’organizzazione.” (Cass. n. 11663 del 2017).

In conclusione, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio alla CTR della Sicilia che, in diversa composizione, provvederà a nuovo esame della controversia, adeguandosi ai principi di diritto innanzi esposti, nonchè alla regolamentazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa alla CTR della Sicilia, in diversa composizione, anche per la regolamentazione delle spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 18 febbraio 2021.

Depositato in Cancelleria il 10 giugno 2021