Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1624 del 27/01/2010

Cassazione civile sez. un., 27/01/2010, (ud. 24/11/2009, dep. 27/01/2010), n.1624

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CARBONE Vincenzo – Primo Presidente –

Dott. ELEFANTE Antonio – Presidente di Sezione –

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere –

Dott. SETTIMJ Giovanni – Consigliere –

Dott. GOLDONI Umberto – Consigliere –

Dott. SALME’ Giuseppe – Consigliere –

Dott. NAPPI Aniello – Consigliere –

Dott. BUCCIANTE Ettore – Consigliere –

Dott. SPAGNA MUSSO Bruno – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 28815-2008 proposto da:

M.I.G., elettivamente domiciliata in ROMA, presso la

CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa

dall’avvocato PELLEGRINO ALDO, per procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI (OMISSIS), in persona del Sindaco pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TACITO 23, presso lo studio

dell’avvocato MACIOCI CLAUDIO, che lo rappresenta e difende

unitamente all’avvocato BRACCO FERNANDO, per procura a margine del

controricorso;

– controricorrente –

per regolamento di giurisdizione n. 1059/2008 del TRIBUNALE di CUNEO;

udito l’avvocato Claudio MACIOCI;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

24/11/2009 dal Consigliere Dott. BRUNO SPAGNA MUSSO;

lette le conclusioni scritte dal Sostituto Procuratore Generale dott.

Maurizio VELARDI, il quale chiede che la Corte di cassazione, in

camera di consiglio, dichiari la giurisdizione del giudice ordinario.

Fatto

RITENUTO IN FATTO

che M.I.G., con atto di citazione notificato in data 28.04.2008, proponeva innanzi al Tribunale di Cuneo actio negatoria servitutis nei confronti del Comune di (OMISSIS), chiedendo dichiararsi in suo favore che il tratto di strada privata insistente sui mappali (OMISSIS), in territorio di detto Comune, di cui era proprietaria, non era gravato da servitù di uso pubblico, essendo stata detta strada costruita ed utilizzata, in via esclusiva, dai componenti della sua famiglia che ne avevano sempre curato la manutenzione; a tale azione l’attrice era stata indotta dopo aver accertato che detto Comune, con Delib. Consiglio Comunale 17 febbraio 1989, n. 10 aveva inserito il tratto di strada in questione nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico, dove era stata contraddistinta col n. (OMISSIS) e con la denominazione ” (OMISSIS)”, e dopo che il Comune, con comunicazione del 10.10.2007, aveva respinto l’istanza da essa attrice proposta, di declassamento della strada stessa;

costituitosi in giudizio, il Comune di (OMISSIS) eccepiva, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, dovendo, a suo avviso, la controversia essere devoluta, del D.Lgs. n. 80 del 1998, ex art. 34 alla cognizione del giudice amministrativo, contestando, nel merito il fondamento della domanda ex adverso proposta; di cui chiedeva la reiezione;

all’udienza del 9.10.2008, il giudice invitava le parti a precisare le conclusioni sulla questione preliminare di giurisdizione e, con ricorso notificato il 27.11.2008, M.I.G. ha proposto presso questa Corte di legittimità regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c. (illustrato da memoria), onde accertare se la giurisdizione competa al giudice ordinario o al giudice amministrativo; resiste con controricorso (illustrato da memoria) il Comune di (OMISSIS), il quale chiede che venga dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario ed affermata la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ciò in quanto l’esercizio del pubblico transito su di una strada privata inserita nell’elenco delle strade vicinali di uso pubblico si qualifica come comportamento della P.A. (e per essa della collettività che rappresenta), attuativo di un provvedimento amministrativo.

Diritto

CONSIDERATO IN DIRITTO

Che la questione va risolta nel senso del riconoscimento della giurisdizione del giudice ordinario, come sancito dalla L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 20, comma 2, all. F;

invero, l’iscrizione della strada nell’elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico, ha un mero effetto dichiarativo, con la conseguenza che la situazione vantata dal privato proprietario rimane quella dei diritto soggettivo pieno e non del diritto affievolito;

nè vale eccepire, al riguardo, la mancata impugnazione della medesima iscrizione avanti al giudice competente, con conseguente prescrizione dell’azione giudiziaria, non solo perchè il D.L.Lgt. n. 1446 del 1918, art. 18 che la prevedeva, è stato abrogato dal D.L. 22 dicembre 2008, n. 200, art. 2, all. 1 ma anche perchè la questione riguarda all’evidenza il merito e non la giurisdizione;

tantomeno può invocarsi il disposto del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34 che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di urbanistica ed edilizia, giacchè, anche a voler ricomprendere la controversia in questione tra quelle disciplinate dal citato art. 34, la Corte Cost., con la sentenza n. 281 del 2004, ha dichiarato la illegittimità di tale norma nella parte in cui prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, anzichè limitarsi a estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno;

pertanto, essendo dedotta in giudizio una situazione di diritto soggettivo perfetto, quale quella relativo al diritto di proprietà, e chiedendosi l’accertamento della inesistenza di vincoli o servitù sulla proprietà stessa (mediante actio negatoria servitutis), la questione di giurisdizione va risolta, sulla base del principio del petitum sostanziale (tra le altre, S.U. n. 23561/2008), così attribuendosi la conoscenza della controversia al giudice ordinario;

debbono ribadirsi, in definitiva, i già espressi principi di diritto secondo cui, da un lato, la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di strade, o circa l’esistenza di diritti di uso pubblico su strade private, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto investe l’accertamento dell’esistenza e dell’estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione (tra le altre, S.U. nn. 5457/80, 9206/94) e, dall’altro, l’iscrizione di una strada nell’elenco delle vie pubbliche o gravate da uso pubblico non ha natura costitutiva e portata assoluta, ma riveste funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblica dell’uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell’inesistenza di un diritto di godimento da parte di una collettività mediante un’azione negatoria di servitù (tra le altre, Cass. n. 4182/76);

le spese seguono la soccombenza e si liquidano quindi come in dispositivo a carico del Comune controricorrente.

PQM

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del Giudice ordinario e condanna il Comune di (OMISSIS) al pagamento delle spese processuali che liquida in complessivi Euro 3.200,00 (di cui Euro 200,00 per esborsi), oltre spese generali ed accessorie come per legge.

Così deciso in Roma, il 24 novembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2010