Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16231 del 27/06/2013

Civile Sent. Sez. L Num. 16231 Anno 2013
Presidente: DE RENZIS ALESSANDRO
Relatore: BANDINI GIANFRANCO

SENTENZA

sul ricorso 1425-2009 proposto da:
DE NAPOLI FRANCESCO dnpfnc39130d086x, elettivamente
domiciliato in ROMA, VIA OPPIDO MAMERTINA 4, presso lo
(studio dell’avvocato G. NEGRETTI), rappresentato e
difeso dall’avvocato MARINO GIORGIO, giusta delega in
atti;
– ricorrente –

2013
1727

contro

CASSA DEPOSITI E PRESTITI S.P.A. 80199230584, in
persona del Presidente pro tempore, domiciliata in
ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA

Data pubblicazione: 27/06/2013

GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope
legis;
– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3308/2006 della CORTE D’APPELLO
di ROMA, depositata il 24/04/2008 r.g.n. 7554/04;

udienza

del

15/05/2013

dal

Consigliere

Dott.

GIANFRANCO BANDINI;
udito l’Avvocato MARINO GIORGIO;
udito l’Avvocato GRUMETTO ANTONIO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore
Generale Dott. MARCELLO MATERA, che ha concluso per il
rigetto del ricorso.

udita la relazione della causa svolta nella pubblica

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

De Napoli Francesco (unitamente ad altro soggetto ormai estraneo
al processo) convenne in giudizio la Cassa Depositi e Prestiti, di cui

era dipendente, chiedendo che venisse accertato il suo diritto alle
funzioni dirigenziali, con percepimento delle relative differenze
retributive, da accertarsi con separato giudizio, a far data dal
22.1.1998, data della pubblicazione della graduatoria di merito di un
concorso già oggetto di impugnativa avanti al TAR.
Il ricorrente, a fondamento della domanda, dedusse quanto segue:
in data 1.10.1998 aveva notificato ricorso awerso i
provvedimenti adottati dal Consiglio di Amministrazione della Cassa
Depositi e Prestiti nelle sedute del 23.6.1998, 28.7.1998 e
22.9.1998, chiedendo il riconoscimento delle funzioni di dirigente e
delle relative differenze retributive;
– nel frattempo, con sentenza del 22.12.2000, le Sezioni Unite
della Corte di Cassazione avevano precisato la natura di ente
pubblico economico della Cassa Depositi e Prestiti e, quindi, la
giurisdizione dei giudice ordinario;
– la natura di ente pubblico economico della Cassa Depositi e
Prestiti comportava la natura privatistica del rapporto di lavoro e
l’applicazione della legge n. 300/70 e dell’art. 2103 cc;
– in ossequio al decreto del Ministro del Tesoro 24.9.1997, la
Cassa Depositi e Prestiti aveva ridotto la categoria dei dirigenti al
numero di 26, di cui 4 Capi dipartimento;

3′

/

- il 30.5.1995 la Presidenza dei Consiglio del Ministri aveva indetto
un bando di concorso per 39 dirigenti, in cui erano risultati vincitori,

– con delibera del 23.6.1998 la Cassa Depositi e Prestiti aveva
dichiarato applicabile a sé stessa il sistema della mobilità di cui
all’art. 33 dl.vo n. 29/93;
– in data 21.4.1997 la Cassa Depositi e Prestiti aveva indetto un
concorso per tre posti di dirigenti, i cui vincitori erano risultati tali
Pontecorvi, Carnemolla e Angelo, mentre erano risultati idonei
Barbuto Raffaele, Santi Rosa, Malitesta Giovanni, Passaro Ruggero,
De Napoli Francesco, Malitesta Vincenzo, Melfa Roberta e Scarano
Gianluca;
– con delibera del 23.7.1998 la Cassa Depositi e Prestiti aveva
recepito il trasferimento dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri,
come dirigenti, di Malitesta Giovanni e Malitesta Vincenzo;
– con successiva delibera del 22.9.1998 la Cassa Depositi e
Prestiti aveva nominato dirigente Barbuto Raffaele, facendo così
applicazione del principio di utilizzabilità della graduatoria
concorsuale;
– dal 1985 al 1993 esso ricorrente aveva svolto funzioni di
segretario della Commissione interparlamentare di vigilanza sulla
Cassa Depositi e Prestiti e tali funzioni erano dirigenziali in quanto
esplicanti funzioni di certezza e di giustificazione della Commissione,

tra gli altri, Malitesta Giovanni e Malitesta Vincenzo;

la quale operava quale organismo di collegamento con il Parlamento
da un lato e la Cassa Depositi e Prestiti dall’altro;

Cassa Depositi e Prestiti aveva fatto applicazione dell’istituto della
mobilità, con riferimento a Malitesta Giovanni e Malitesta Vincenzo;
– nella relazione del 17.6.1998 la Direzione Generale aveva
lamentato la vacanza di tre posti di dirigente e di due posti di capo
dipartimento;
–

tra il 1997 ed il 1998 la Cassa Depositi e Prestiti aveva nominato

dirigenti i due Malitesta, già citati, ed altre quattro persone, fra cui il
primo degli idonei al ridetto concorso, impugnato avanti al TAR,
ossia Barbuto Raffaele;
–

il principio di mobilità applicato nel caso dei fratelli Malitesta

aveva del tutto omesso il presupposto della ridefinizione
dell’organico e dell’informazione sindacale, così privando la Cassa
Depositi e Prestiti dì due posti di dirigenti;
– peraltro l’adozione del principio della mobilità contrastava con la
natura di ente pubblico economico rivestita dalla Cassa Depositi e
Prestiti a far data dalla legge n. 68/93.
Radicatosi il contraddittorio e sulla resistenza della convenuta, il
primo Giudice riconobbe la titolarità delle funzioni dirigenziali in capo
al ricorrente a far data dal 23.6.1998, nonché il diritto alle relative
differenze retributive a far data dal 1°.10.1993.

– nel 1998 esistevano due posti di dirigenti vacanti ed inoltre la

Con sentenza del 13.4.2006 – 24.4.2008 la Corte d’Appello di Roma,
accogliendo il gravame proposto dalla Cassa Depositi e Prestiti,
rigettò la domanda.

A sostegno del decisum, per ciò che ancora qui rileva, la Corte
territoriale osservò quanto segue:
– era assorbente il rilievo della mancata prova delle funzioni
dirigenziali, erroneamente ritenuto dal primo Giudice un punto
incontestato, laddove sia in primo grado, che in appello, la Cassa
Depositi e Prestiti aveva negato lo svolgimento di mansioni superiori;
– il De Napoli era collocato al 6° livello, con qualifica di funzionario
di l° (corrispondente alla IX qualifica funzionale dello Stato, secondo
le equipollenze stabilite dal DPR 4 agosto 1986), con funzioni di
Vicedirigente, attribuite con apposito ordine di servizio;
– tale qualifica era regolata dall’art. 11 dpr 23.10.1987, che
prevede le funzioni vicarie del dirigente in caso di assenza od
impedimento, oltre alle funzioni di rappresentanza dell’istituto, di
consulenza, di studio, di ricerche, in relazione agli specifici incarichi
conferiti dall’amministrazione, nonché la direzione di uffici subdirigenziali, con il corollario che tutta l’attività svolta in concreto dal
De Napoli ed elencata nel ricorso (la firma dei mandati di pagamento
– di qualunque importo -, degli atti endoprocedimentali e dei
provvedimenti di competenza del Dirigente in costanza dell’assenza
e impedimento di quest’ultimo) era da valutare nell’ambito

,Ì

dell’inquadramento di appartenenza (6° livello con qualifica di
funzionario di 1°);

impedimento del Dirigente, ricadeva per definizione della
declaratoria contrattuale nelle funzioni “vicarie”, appartenenti alla
qualifica del funzionario di 1° – 6° livello dell’ordinamento della Cassa
Depositi e Prestiti, non poteva parlarsi di mansioni superiori,
trattandosi di mansioni invece comprese nella qualifica di
appartenenza;
–

né poteva accogliersi la presunta differenza tra l’attività di vicario

per i casi di assenza fisiologica (le ferie e le malattie) e l’attività di
supplenza ordinaria (essendo cioè il Dirigente “assente” per incarichi
di servizio), ricadente nell’ipotesi di “impedimento”;
–

la concessione della “indennità di funzione dirigenziale”, già

riconosciuta come compensazione per il maggior impegno lavorativo,
non provava l’espletamento di mansioni superiori esulanti dalla
qualifica ricoperta;
–

l’assunto per cui i soggetti del 1° livello con funzioni di

vicedirigente erano sicuramente da considerarsi dirigenti espletanti
mansioni esulanti da quelle della qualifica di appartenenza, non era
accettabile a fronte dell’art. 11 dpr 23.10.1987, che per il 1° livello 6°, prevedeva “…funzioni vicarie del dirigente in caso di assenza o di
impedimento; funzioni di rappresentanza dell’istituto di consulenza,

– se lo svolgimento delle funzioni dirigenziali, in caso di assenza e

studio, di ricerche in relazione agli specificati incarichi conferiti
dall’amministrazione, direzione di uffici sub dirigenziali…”;

–

quanto al principio dello scorrimento della graduatoria, andava

prevista dalla normativa non poteva valere per la procedura
concorsuale per dirigente;
–

in ogni caso per il De Napoli, stante la sua posizione in

graduatoria, lo scorrimento non era comprensibile;
–

doveva ritenersi legittima l’applicazione della procedura di

mobilità effettuata dalla Cassa Depositi e Prestiti, posto che i fratelli
Malitesta erano stati dichiarati vincitori di un concorso pubblico per
esami a 35 posti di dirigente nei Commissariati di Governo della
Regione (bando Presidenza Consiglio dei Ministri del 30.5.1995, con
nomina del 12.6.1998 e prestazione di servizio presso il
Commissariato di Governo di Bologna dal 1° al 9 luglio 1998, e con
trasferimento successivo nel ruolo dei dirigenti della Cassa Depositi
e Prestiti in virtù di accordo con la Presidenza del Consiglio dei
Ministri ai sensi dell’art. 33 dl.vo n. 29/93.
Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale, De Napoli
Francesco ha proposto ricorso per cassazione fondato su 10 motivi,
oltre che su un “motivo preliminare”, depositando memoria
L’intimata Cassa Depositi e Prestiti spa ha resistito con
controricorso, depositando memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

g

negato l’obbligo dello stesso, dovendosi ritenere che la proroga

1. Con il motivo preliminare il ricorrente deduce che, dopo l’entrata
in vigore della legge n. 68/93, di conversione del di n. 8/93, la Cassa
Depositi e Prestiti, siccome costituita in ente pubblico economico,

non avrebbe potuto continuare ad applicare al rapporto lavorativo di
esso ricorrente gli istituti propri del pubblico impiego, dovendo per
contro fare applicazione della disciplina di diritto comune.
Con il primo motivo, denunciando violazione di norme di diritto, il
ricorrente, ricollegandosi alle considerazioni già svolte nel motivo
preliminare, si duole della mancata applicazione del disposto dell’art.
2103 cc.
Con il secondo motivo, denunciando violazione dell’art. 2697 cc, il
ricorrente deduce che il comprovato esercizio delle funzioni, dei
compiti e delle incombenze di vicedirigente, attribuitigli con atto
formale sin dal 1991, non era stato adeguatamente contestato e
vinto da prova contraria a cura della Cassa Depositi e Prestiti, posto
che quest’ultima aveva sostenuto che erano state svolte mansioni di
dirigente, ma in un contesto giuridico e organizzativo diverso da
quello attuale, quando cioè la stessa Cassa Depositi e Prestiti era
una pubblica amministrazione.
Con il terzo motivo, denunciando l’omessa valutazione delle prove
relative alle mansioni svolte e la violazione dell’art. 2697 cc, il
ricorrente deduce che la Cassa Depositi e Prestiti non aveva
eccepito l’irrilevanza probatoria della documentazione prodotta e che
l’attività svolta, così come documentata, era dimostrativa del reale ed

3

/

effettivo svolgimento delle funzioni proprie della categoria
dirigenziale.

cpc, il ricorrente deduce che il vicedirigente esercitava una funzione
vicaria stabile, fino a revoca dell’incarico formale, assumendo una
“stabilizzazione organica” ben precisa, con conseguente applicabilità
in suo favore dell’art. 2103 cc, lamentando quindi che la Corte
territoriale abbia violato le norme di legge rubricate relative alla
valutazione delle prove.
Con il quinto motivo, denunciando violazione di plurime norme di
diritto, il ricorrente si duole che la Corte territoriale abbia escluso
l’applicabilità della graduatoria concorsuale, attraverso le
scorrimento, per la categoria dei dirigenti.
Con il sesto motivo, denunciando violazione di plurime norme di
diritto, il ricorrente deduce che nel concetto di personale della Cassa
Depositi e Prestiti devono essere ricompresi anche i dirigenti e,
quindi, coloro che, all’esito della procedura concorsuale, erano stati
dichiarati idonei a tale funzione.
Con il settimo motivo, denunciando violazione di norme di diritto, il
ricorrente si duole che la Corte territoriale non abbia motivato in
ordine all’affermata inapplicabilità dell’obbligo dello scorrimento per
la procedura concorsuale per dirigente e deduce la disparità di
trattamento attuata dalla Cassa Depositi e Prestiti per avervi fatto
ricorso soltanto per l’idoneo Barbuto Raffaele.

Con il quarto motivo, denunciando violazione degli artt. 115 e 116

Con l’ottavo motivo, denunciando violazione di norme di diritto, il
ricorrente, sulle premesse della vacanza di cinque posti di dirigente
(tre posti di livello dirigenziale, più due posti scoperti di capo

dipartimento) e del suo collocamento al quinto posto fra gli idonei
all’esito della procedura concorsuale, lamenta che la Cassa Depositi
e Prestiti avrebbe dovuto procedere alla sua nomina a dirigente per
scorrimento della graduatoria.
Con il nono motivo, denunciando violazione di legge, il ricorrente
assume l’illegittimità delle nomine operate a favore di Malitesta
Giovanni e Malitesta Vincenzo; premessa l’inapplicabilità della
normativa ad un ente pubblico economico, il ricorrente deduce
l’inosservanza delle preventive informazioni sindacali in ordine
all’applicazione dell’art. 33 dl.vo n. 29/93, non essendo ancora
entrato in vigore il regolamento di attuazione di cui all’art. 18 dl.vo n.
80/98; deduce altresì la mancanza dell’elemento materiale dello
svolgimento di funzioni di dirigente nell’ente di provenienza, in
presenza del superamento del concorso con prestazione di servizio
di appena sette giorni.
Con il decimo motivo il ricorrente denuncia ulteriormente la
violazione di legge per disparità di trattamento, in relazione
all’obbligatorietà dello scorrimento, per esserne stata fatta
applicazione soltanto a favore di Barbuto Raffaele.
2. Il ricorrente, a fondamento del motivo preliminare e dei primi
quattro motivi di ricorso pone la natura di ente pubblico economico

44

/

della Cassa Depositi e Prestiti a seguito dell’emanazione del di n.
8193, convertito in legge n. 68/93.

giurisprudenza di questa Corte (cfr, Cass., SU, nn. 1948/1998;
1325/2000), secondo cui sono devolute alla giurisdizione del giudice
ordinario le controversie di lavoro tra la Cassa Depositi e Prestiti alla quale il legislatore, con di n. 8/93, convertito in legge n. 68/93,
ha espressamente attribuito personalità giuridica – ed i suoi
dipendenti, attesa, a tal fine, la natura di ente pubblico economico
della Cassa medesima, non contraddetta dalla facoltà per lo Stato di
intervenire fissando alcuni elementi dei contratti stipulati dalla Cassa,
nonché l’accesso degli enti al credito da essa concesso.
Da tali principi, dettati ai fini del riparto di giurisdizione, il ricorrente
desume l’applicabilità, per il periodo successivo al ridetto di n. 8/93,
convertito in legge n. 68/93, della normativa di diritto comune e, in
particolare, dell’art. 2103 cc.
Al riguardo va tuttavia considerato che l’art. 22, comma 1 bis, del
suddetto testo normativo (il comma in parola essendo stato
introdotto dalla legge di conversione), con norma qualificabile come
di interpretazione autentica (e perciò di portata retroattiva) prevede
che “La dizione “personale” contenuta nella legge 13 maggio 1983,
n. 197 [si tratta appunto della legge di Ristrutturazione della Cassa
Depositi e Prestiti] e successive modificazioni, deve intendersi
comprensiva del personale avente qualifica dirigenziale, ferma

4 2 , – ‘

Ciò alla luce dell’orientamento espresso al riguardo dalla

restando l’applicabilità delle norme relative all’accesso alla dirigenza
contenute nel decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29 dalla data di
entrata in vigore del decreto stesso”.

Depositi e Prestiti e proprio per quanto riguarda il suo reclutamento,
il legislatore ha inteso testualmente applicare le disposizioni previste
per la dirigenza del pubblico impiego privatizzato.
Per ulteriore conseguenza trova applicazione, con riferimento alla
normativa in allora vigente, il disposto dell’art. 28 del suddetto dl.vo
n. 29/93, secondo cui, per ciò che qui specificamente rileva
“L’accesso alla qualifica di dirigente (…) avviene per concorso per
esami indetto dalle singole amministrazioni, ovvero per corsoconcorso selettivo di formazione presso la Scuola superiore della
pubblica amministrazione” (cfr, altresì il testo del medesimo art. 28,

come sostituito dall’art. 10 dl.vo n. 387/98, secondo cui “L’accesso
alla qualifica di dirigente di ruolo (…) avviene esclusivamente a
seguito di concorso per esami”).

Ne resta altresì collegata l’applicabilità, sempre limitatamente alla
dirigenza della Cassa Depositi e Prestiti, delle ulteriori norme del
dl.vo n. 29/93, contemplanti la possibilità di fare ricorso alla mobilità
esterna ex art. 33 (e successive modifiche: art. 13 dl.vo n. 470/93;
art. 18 dl.vo n. 80/98; art. 20, comma 2, legge n. 488/99) e il divieto,
ai sensi dell’art. 57, comma 2, in deroga all’art. 2103 cc,
dell’attribuzione definitiva delle mansioni superiori in ipotesi di loro

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Ne discende dunque che, per il personale dirigenziale della Cassa

fattuale espletamento (cfr, altresì, l’art. 56 dl.vo n. 29/93, come
sostituito dall’art. 25 dl.vo n. 80/98 e modificato dall’art. 15 dl.vo n.

corrispondenti alla qualifica ai fini dell’inquadramento o
dell’assegnazione di incarichi di direzione).
Completando la valutazione dei motivi all’esame deve essere altresì
rilevata:
– l’inammissibilità del

secondo

motivo,

per difetto di

autosufficienza, non essendo stati riportati nel loro effettivo
contenuto, ma soltanto in termini genericamente riassuntivi e
valutativi, i passi degli atti difensivi della Cassa Depositi e Prestiti dai
quali, secondo l’assunto, dovrebbe desumersi la mancanza della
contestazione in ordine all’espletamento di mansioni dirigenziali;
–

l’inammissibilità del quesito di diritto

ex art. 366 bis cpc

(applicabile ratione temporis alla presente controversia) formulato a
conclusione del terzo motivo, siccome implicante un inammissibile
accertamento di fatto sul carattere incontestato della produzione
documentale e, al contempo, il difetto di autosufficienza del motivo in
ordine al contenuto di tale documentazione e l’implicita inammissibile
(in questa sede) richiesta di un accertamento sulla valenza
dimostrativa della stessa ai fini del dedotto svolgimento delle pretese
mansioni superiori;
–

l’inammissibilità del quesito di diritto formulato a conclusione del

quarto motivo, non essendo enucleabile dal medesimo la regula iuris

387/98, in ordine all’inefficacia dell’esercizio di fatto di mansioni non

applicabile e risolvendosi il quesito nella mera richiesta di
accoglimento della doglianza, da attuarsi, per di più, attraverso

documentazione prodotta.
I motivi all’esame vanno quindi tutti disattesi.
3. In via di priorità logica devono essere esaminati
(congiuntamente, perché fra loro strettamente connessi) il settimo,
l’ottavo e il decimo motivo di ricorso.
Tutte le suddette doglianze riposano sull’assunto che, nella
previsione del mantenimento della validità della graduatoria
concorsuale, sussista per l’amministrazione l’obbligo di farvi ricorso
in ipotesi di carenza di organico.
Viceversa, come questa Corte ha già condivisibilmente precisato, in
materia di procedure concorsuali della pubblica amministrazione
preordinate all’assunzione dei dipendenti, l’istituto del cosiddetto
”

scorrimento della graduatoria, che consente a candidati
semplicemente idonei di divenire vincitori effettivi, precludendo
l’apertura di nuovi concorsi, presuppone necessariamente una
decisione dell’amministrazione di coprire il posto; pertanto, salvo che
– per specifica disposizione di legge o del bando – tra i posti messi a
concorso originariamente debbano essere compresi anche quelli che
si dovessero rendere vacanti entro una certa data, l’obbligo di
servirsi della graduatoria entro il termine di efficacia della stessa
preclude all’amministrazione di bandire una nuova procedura

un’inammissibile indagine sulla valenza probatoria della

concorsuale ove decida di reclutare personale, ma non la obbliga
all’assunzione dei candidati non vincitori in relazione a posti che si
rendano vacanti e che l’amministrazione stessa non intenda coprire

(cfr, Cass., nn. 3252/2003; 17780/2007).
Pertanto, dall’aver ritenuto la Cassa Depositi e Prestiti di far ricorso
allo scorrimento della graduatoria per la copertura di uno dei posti
vacanti (a favore del primo degli idonei, Barbuto Raffaele) non può
farsi discendere il preteso diritto vantato del ricorrente a che anche le
altre dedotte vacanze di organico venissero coperte con lo stesso
meccanismo (pacifico essendo che, nel periodo di affermata validità
della graduatoria, non sono state bandite nuove procedure
concorsuali).
3.1 Va ancora rilevato che ad una nuova procedura concorsuale non
può essere parificato il trasferimento alla Cassa Depositi e Prestiti di
Malitesta Giovanni e Malitesta Vincenzo, posto che tale
trasferimento è avvenuto a favore di soggetti già inquadrati, seppure
presso altra amministrazione, nei ruoli dirigenziali (ed essendo
all’evidenza irrilevante, in difetto di qualsivoglia previsione legislativa
che prenda in considerazione siffatta circostanza fattuale, che tale
inquadramento si fosse realizzato da pochissimo tempo).
3.2 Peraltro, per completezza di motivazione, deve essere
considerato che:
– Malitesta Giovanni precedeva in graduatoria il De Napoli;

l6

i

r

-

quest’ultimo era preceduto in graduatoria, oltre che da Barbuto

Raffaele e dal suddetto Malitesta Giovanni, anche da Santi Rosa e
da Passaro Ruggero;
irrilevanti ai fini del decidere, siccome inerenti, secondo quanto

–

dedotto, al conferimento di mere reggenze, sono le nomine in tal
senso asseritamente disposte a favore di altri due funzionari (al
riguardo di tali ultime circostanze fattuali dovendo comunque
rilevarsi, con efficacia assorbente, il difetto di autosufficienza del
ricorso, ove non è riportato il contenuto degli atti di nomina e
neppure sono indicati i termini e i modi con cui tali nomine, non
esaminate dalla sentenza impugnata, sarebbero state documentate
nei gradi di merito);
ne consegue che nessun concreto interesse ha il De Napoli a far
valere la pretesa (ma in effetti insussistente per le ragioni già
indicate) illegittimità del trasferimento dei Malitesta, posto che, in
ogni caso, da ciò non potrebbe comunque derivare la sua nomina a
dirigente per scorrimento della graduatoria; onde va rilevata
l’inammissibilità del nono motivo.
3.3 Disattesi per le ragioni suindicate il settimo, l’ottavo e il decimo
motivo di ricorso, il quinto e il sesto ne restano assorbiti.
4. In definitiva il ricorso va rigettato.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P. Q. M.

.f

/

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alla rifusione delle
spese, che liquida in euro 3.050,00 (tremilacinquanta), di cui euro
3.000,00 (tremila) per compenso, oltre accessori come per legge.

Così deciso in Roma il 15 maggio 2013.