Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1623 del 23/01/2018

Cassazione civile, sez. II, 23/01/2018, (ud. 15/11/2017, dep.23/01/2018),  n. 1623

Fatto

RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO

1. Gli odierni ricorrenti con separati atti di citazione proponevano opposizione avverso i decreti ingiuntivi con i quali, su richiesta del Consorzio Parco Vignolo, era stato loro ingiunto il pagamento dei contributi per spese consortili, sia ordinarie che straordinarie per le annualità dal 2006 al 2008. Lamentavano che sebbene gli opponenti fossero proprietari di appartamenti ubicati nel Comune di (OMISSIS), facenti parte di un complesso plurifamiliare denominato (OMISSIS), le stesse proprietà erano ubicate al di fuori del perimetro del Consorzio Stradale Parco Vignolo, che il Comune di (OMISSIS) aveva istituto ai sensi del D.Lgs.Lgt. n. 1446 del 1918 e della L. n. 126 de4l 1958 tra gli utenti della strada vicinale che congiunge la (OMISSIS). In tal senso le stesse autorità comunali avevano accertato che gli opponenti accedevano alle loro proprietà dalla parte a monte della strada oggetto del consorzio, come confermato dal fatto che tale ultima strada risultava appartenere al demanio stradale, giusta certificato di destinazione urbanistica versato in atti.

Ancora, il mappale sul quale erano stati edificati gli appartamenti degli opponenti era estraneo a quelli ai quali si era fatta menzione nell’atto con cui nel lontano 1964 si erano costituite reciproche servitù di passo, elettrodotto ed altri servizi, al fine di assicurare l’accesso tramite la strada vicinale, per la cui cura era stato poi istituito il consorzio.

Inoltre, la stessa Giunta Comunale con delibera del 15/12/1999 aveva provveduto all’esclusione degli opponenti dall’elenco della tabella millesimale allegata alla delibera costitutiva del consorzio, e che con successiva Delib. n. 38 del 2005 il Commissario Straordinario del Comune di Stresa aveva approvato le nuove tabelle, nelle quali era definitivamente stralciata la posizione degli opponenti.

A tali argomenti aggiungevano che non erano dovute le somme relative a spese esulanti dalla manutenzione della strada, quali quelle relative all’illuminazione, posto che il consorzio poteva curare solo la manutenzione, sistemazione o ricostruzione delle strade vicinali.

Riunite le opposizioni, il Giudice di Pace di Arona con sentenza n. 141/2010 accoglieva le stesse ritenendo che dagli stessi atti provenienti dal Comune di Stresa, che aveva curato la creazione del Consorzio, emergeva che il Condominio ove sono ubicate le proprietà degli ingiunti è estraneo al comprensorio (OMISSIS), nulla potendo quindi essere loro richiesto.

A seguito di appello promosso dal Consorzio, il Tribunale di Verbania con la sentenza n. 621 del 16/10/2012 accoglieva il gravame e per l’effetto rigettava le opposizioni.

A tal fine, dopo avere richiamato la disciplina che consente la costituzione di consorzi per la migliore gestione delle strade vicinali ai sensi del D.Lgs.Lgt. n. 1446 del 1918, riteneva che non potesse porsi in dubbio la qualità in capo agli appellati di utenti della strada vicinale, e quindi di soggetti obbligati al pagamento delle quote consortili.

In tal senso non potevano avere efficacia alcuna i successivi provvedimenti emessi dal Comune di Stresa, con l’approvazione anche di una nuova tabella millesimale che non contemplava gli opponenti tra i consorziati, in quanto la posizione di soggetti obbligati scaturente dalla delibera istitutiva del consorzio non poteva essere incisa da un provvedimento amministrativo. Infatti, una volta individuati gli utenti della strada vicinale nell’atto costitutivo, i successivi provvedimenti adottati dal Comune non incidono su quanto ab origine stabilito, non potendosi reputare necessaria, al fine di vederli privati di efficacia, l’impugnazione dinanzi al giudice amministrativo.

La contestazione circa l’esclusione o l’inclusione di una proprietà all’interno del consorzio deve essere oggetto di un accertamento devoluto esclusivamente al giudice ordinario.

Nel caso di specie, la CTU esperita aveva consentito di accertare che le aree degli appellati rientrano nel novero di quelle interessate dall’originario accordo volto alla creazione della strada vicinale, con la concessione delle reciproche servitù, dovendo quindi legittimamente ritenersi che gli immobili degli opponenti facciano parte del consorzio.

Anche il provvedimento dell’ufficio tecnico comunale che escludeva gli appartamenti dei ricorrenti dal consorzio era frutto di un errore, essendosi confusa l’estensione del consorzio per la gestione della strada vicinale con la diversa zona (OMISSIS), prevista dal PRGC, ma per finalità affatto diverse.

Una volta quindi ribadita l’inclusione delle proprietà oggetto di causa nell’ambito del comprensorio consortile, ne scaturiva che le opposizioni andavano rigettate.

Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso per cassazione S.E., L.I.M.L. e C.M. sulla base di due motivi.

Il Consorzio Parco Vignolo resiste con controricorso.

2. Con il primo motivo di ricorso si lamenta la violazione e falsa applicazione della L. n. 2248, all. e del 1865, artt. 4 e 5, nonchè del D.Lgs.Lgt. n. 1446 del 1918, art. 17 e l’omessa ed insufficiente motivazione circa un fatto controverso per il giudizio.

Dopo avere richiamato l’assunto in fatto per il quale le proprietà dei ricorrenti sono poste al di fuori dell’area individuata dalla planimetria allegata alla Delib. del Consiglio Comunale di Stresa n. 16 del 1998, ricordano come il Commissario Straordinario del Comune stesso con Delib. n. 38 del 2005, già versata in atti nelle precedenti fasi del giudizio, ha modificato le tabelle millesimali del consorzio, estromettendo i ricorrenti dal novero degli utenti della strada, assecondando in tal modo le verifiche del competente ufficio tecnico.

Si deduce che a fronte di tali provvedimenti di carattere amministrativo, non poteva, come invece fatto dal giudice di appello, assumersi che gli stessi non potessero spiegare efficacia estintiva-modificativa della loro sfera giuridica, escludendo quindi che la loro mancata impugnazione non incidesse sulla decisione della controversia.

Nè poteva sostenersi che fosse superfluo anche procedere alla loro disapplicazione L. n. 2248 del 1865, all. E, ex art. 5 essendo comunque necessario verificare, sebbene in via incidentale, la legittimità dell’atto.

Peraltro non si palesa nemmeno possibile accedere alla tesi della potenziale disapplicazione dell’atto, posto che i provvedimenti in questione erano idonei a produrre la diretta modifica dei rapporti giuridici oggetto di causa, affievolendo la posizione delle parti (nella specie del consorzio) che avrebbe quindi dovuto reagire con la loro impugnazione dinanzi al G.A.

La Delib. n. 38 del 2005 costituisce espressione del potere di autotutela della P.A. così che, in assenza di impugnativa, determina in maniera vincolante l’esclusione dei ricorrenti dal novero dei consorziati.

2.1 Rileva la Corte che nella fattispecie non sia più possibile riesaminare nemmeno d’ufficio la iniziale giurisdizione del G.O. a decidere sulla domanda di pagamento avanzata dal Consorzio.

Non ignora il Collegio che anche di recente si è affermato che (cfr. Cass. S.U. n. 16693/2017) le controversie relative ai contributi dovuti dagli utenti ai consorzi stradali obbligatori costituiti per la manutenzione, la sistemazione e la ricostruzione delle strade vicinali, ai sensi del D.Lgs.Lgt. n. 1446 del 1918, “ratione temporis” vigente, attesa l’indubbia natura tributaria di tali oneri, sono devolute alla giurisdizione delle commissioni tributarie, in applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 2 nel testo modificato dalla L. n. 448 del 2001, art. 12 (conf. Cass. S.U. n. 10403/2013).

Tuttavia, avendo il giudice di primo grado pronunciato nel merito, affermando, anche implicitamente, la propria giurisdizione, ed in mancanza della proposizione di appello sul punto, eventualmente anche in via incidentale condizionata, ove la questione intendeva essere evidenziata dalla parte vittoriosa, deve ritenersi che l’esame della relativa questione sia precluso in sede di legittimità, essendosi formato il giudicato implicito sulla giurisdizione (Cass. S.U. n. 2067/2011; Cass. S.U. n. 24833/2008).

2.2 Posta tale premessa, va rilevato che nella fattispecie è pacifico che il Consorzio resistente sia stato istituito ai sensi del D.Lgs.Lgt. n. 1446 del 1918 ai fini della gestione e manutenzione di una strada vicinale destinata a pubblico transito, assumendo in tal caso, anche in ragione dell’obbligatorietà della sua costituzione ai sensi della L. n. 126 del 1958, art. 14 natura di ente pubblico (cfr. Cass. n. 312/1978).

La questione sulla quale si fonda la tesi difensiva dei ricorrenti è incentrata sulla natura vincolante ed autoritativa dei provvedimenti dell’amministrazione comunale che, successivamente alla costituzione del Consorzio, avrebbero portato all’approvazione di una nuova tabella millesimale (trattasi dell’elenco degli utenti e del piano di ripartizione delle spese di cui al citato D.L.L. n. 1446 del 1918, art. 2, comma 3) che non contemplava più le proprietà dei ricorrenti.

La tesi del giudice di appello, volta a negare la vincolatività di tali atti, assume la natura meramente dichiarativa degli stessi, e ciò sul presupposto che, una volta costituito il consorzio, e provvedutosi all’individuazione degli utenti, verrebbe meno la possibilità per il Comune (la cui partecipazione peraltro per le strade vicinali di uso pubblico è obbligatoria ex art. 3 citato D.L.L.) di ogni eventuale successiva statuizione, che, anche ove intervenuta, non potrebbe incidere sulla situazione di fatto e giuridica quale consacrata nell’atto costitutivo del consorzio, i cui organi non avrebbero quindi alcun dovere di dare ottemperanza alle eventuali successive decisioni del Comune. L’accertamento della qualità di consorziato sarebbe quindi devoluta al giudice ordinario, il quale deve attenersi unicamente alla individuazione del comprensorio consortile come compiuta nell’atto costitutivo.

2.3 La tesi del giudice di appello non può essere condivisa.

Già il D.L.L. n. 1446 del 1918, art. 2 prevede che l’iniziativa per la creazione del consorzio sia rimessa agli organi del Comune, e che la costituzione del consorzio sia approvata dal Consiglio Comunale, decorsi i termini per la decisione sui reclami degli utenti (art. 3, comma 3) spettando anche al Consiglio Comunale l’approvazione dell’elenco degli utenti e del piano di ripartizione.

Non è casuale peraltro che, come si ricava dallo stesso controricorso, lo statuto consortile sia stato aggiornato con delibera del Consiglio Comunale dell’11 marzo 2004 (cfr. pag. 2 del controricorso), a conferma di un permanente potere del Comune di incidere sugli elementi costitutivi del consorzio stesso.

Lo stesso art. 7 prevede poi che il piano di ripartizione delle spese debba essere successivamente approvato dal Consiglio Comunale, prevedendosi all’interno del testo normativo una serie di poteri espressamente riservati al Sindaco ed al Consiglio Comunale (artt. 14 e 16).

A favore della tesi secondo cui sarebbe attribuita una potestà provvedimentale a favore del Comune depone anche l’art. 17 che prevede che i provvedimenti dei Consigli Comunali sono soggetti all’impugnazione dinanzi al giudice amministrativo.

L’attribuzione al Comune del potere di individuare gli elementi oggettivi e soggettivi del consorzio per la gestione della strada vicinale, che appunto è confermata dal fatto che la costituzione sia rimessa ad una delibera del Consiglio Comunale, conforta anche la conclusione secondo cui deve ritenersi riservata allo stesso organo la possibilità di intervenire in sede di autotutela, ovvero al fine di adeguare le previsioni consortili ad eventuali mutamenti sopravvenuti.

In tal caso però trattasi di provvedimenti amministrativi autoritativi, destinati a produrre immediate modifiche vincolanti anche nei confronti del Consorzio, e suscettibili come tali di impugnativa dinanzi al TAR, la cui omissione determina la definitiva modificazione degli elementi stessi del Consorzio. In tal senso si è orientata anche la giurisprudenza amministrativa, la quale ha ritenuto (T.A.R. Bologna, Emilia-Romagna, sez. 2, 11/02/2014, n. 174) devoluta alla giurisdizione del G.A. la controversia nella quale era stata impugnata da una proprietaria di un terreno la Delib. consiglio comunale che aveva disatteso il suo reclamo avverso l’avvenuto inserimento nell’elenco degli utenti consorziati per la gestione di una strada vicinale.

La sentenza nel fornire una definizione di utente di strada vicinale tale da ricomprendere anche la posizione della parte (pervenendo quindi al rigetto del ricorso), ragiona sul presupposto che la decisione del Comune fosse vincolante ed imponesse la sua impugnazione, non potendosi reputare possibile una contestazione dinanzi al giudice ordinario, come invece sarebbe possibile sostenere secondo la sentenza qui impugnata.

In senso conforme si pone anche un altro precedente dei giudici amministrativi (T.A.R. Torino, sez. 1, 26/06/2002, n. 1296) che ha ritenuto legittima la Delib. Consiglio comunale di scioglimento del consorzio strade vicinali, posto che il lD.Lgt. 1 settembre 1918, n. 1446 riferisce, infatti, l’aggettivo obbligatorio soltanto al concorso dell’amministrazione alle spese di manutenzione delle strade di cui si tratta, e non alla natura dell’ente. Pertanto in tale fattispecie la costituzione dell’ente deputato alla cura delle vie interpoderali rientra nella discrezionalità del comune, che può pertanto ritenere di modificare la deliberazione eventualmente adottata in tal senso, così che il Consiglio comunale aveva, pertanto, fatto corretta applicazione della norma denunciata, esercitando le prerogative che la legge gli conferisce.

Anche in tal caso il ragionamento del giudice amministrativo, che questo Collegio reputa di condividere, proprio perchè fondato sulla corretta esegesi del testo normativo di riferimento, è nel senso che i poteri del Comune non si esauriscano con la sola delibera istitutiva del Consorzio, ma che, proprio in ragione dei poteri di vigilanza e di controllo sull’ente pubblico a tal fine costituito, permangano per tutta la vita del Consorzio, la cui cessazione può avvenire proprio a seguito dell’emanazione di un nuovo provvedimento del Comune, provvedimento la cui impugnazione la stessa legge (art. 17) devolve alla cognizione del giudice amministrativo.

A ciò va aggiunto che la potestà provvedimentale riservata al Comune può estrinsecarsi nella decisione di disporre la cessazione della stessa esistenza del Consorzio, a maggior ragione può essere esercitato per procedere ad una mera riduzione del numero dei consorziati (ovvero ad un loro ampliamento), occorrendo in ogni caso sottoporre l’atto a tempestiva impugnazione dinanzi al G.A., pena per gli interessati l’impossibilità di poterne contestare la legittimità successivamente, ed essendo esclusa altresì la possibilità di disapplicazione da parte del G.O. successivamente adito per una controversia in ordine ai rapporti tra consorzio e consorziati (cfr. a favore di tale conclusione anche Consiglio di Stato, sez. 5, 12/09/1986, n. 455, a mente della quale l’approvazione da parte di un consiglio comunale, ai sensi del D.L. 1 settembre 1918, n. 1446, art. 14 della modifica del tracciato di una strada vicinale ha natura di provvedimento autoritativo, rispetto al quale sono configurabili solo posizioni di interesse legittimo, tutelabili avanti alla giurisdizione amministrativa con ricorso da notificarsi entro i termini di decadenza contemplati nella L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 21).

La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata sulla base del seguente principio di diritto: “In caso di Consorzio istituito ai sensi del D.Lgs.Lgt. n. 1446 del 1918 ai fini della gestione e manutenzione di una strada vicinale destinata a pubblico transito, nonchè ai sensi della L. n. 126 del 1958, art. 14 il Comune non esaurisce la propria potestà provvedimentale con la delibera istitutiva del Consiglio Comunale, ma conserva il potere di incidere, sempre attraverso atti amministrativi autoritativi, sulla vita del Consorzio, ben potendo deliberare il suo scioglimento ovvero sue modificazioni oggettive o soggettive. Ne consegue che in presenza di un provvedimento che escluda determinati soggetti dal Consorzio, in assenza di una tempestiva impugnazione dinanzi al G.A., non è possibile nelle successive controversie instaurate anche dinanzi al G.O. porre in discussione l’efficacia del provvedimento adottato, dovendosi altresì escludere il potere di disapplicazione L. n. 2248 del 1865, all. E, ex art. 5.

La decisione gravata, nell’affermare che la qualità di consorziato, quale stabilita dall’atto istitutivo del Consorzio non potesse più essere modificata da un provvedimento amministrativo, che al più avrebbe efficacia meramente dichiarativa, ha evidentemente violato il suddetto principio, e si impone quindi la cassazione con rinvio al Tribunale di Verbania in persona di diverso magistrato, il quale dovrà verificare l’effettiva portata dei provvedimenti successivamente adottati dal Comune e dal suo Commissario Straordinario (provvedimenti che il giudice di appello, ritenendoli non vincolanti, non ha in concreto esaminato), onde riscontrare se effettivamente i ricorrenti siano stati successivamente esclusi dal novero dei consorziati.

3. Con il secondo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. e degli artt. 155 (rectius 115) e 116 c.p.c., nonchè l’omessa, insufficiente motivazione in tema di valutazione del corpo probatorio a discarico offerto dai ricorrenti.

Si critica in sostanza che le conclusioni del CTU, poi fatte proprie dal Tribunale, non avrebbero adeguatamente valutato le risultanze istruttorie, dovendosi escludere l’esistenza di errori da parte del responsabile dell’ufficio tecnico comunale, atteso che dal complesso dei documenti versati in atti si traeva la conferma che le proprietà dei ricorrenti non erano incluse nel comprensorio della strada vicinale e quindi del consorzio.

Il motivo deve però ritenersi assorbito a seguito dell’accoglimento del primo motivo.

4. Al giudice del rinvio compete anche la liquidazione delle spese del presente grado.

PQM

Accoglie il primo motivo ed assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata, con rinvio, anche per le spese del presente grado, al Tribunale di Verbania in persona di diverso magistrato.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 15 novembre 2017.

Depositato in Cancelleria il 23 gennaio 2018