Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16170 del 25/07/2011

Cassazione civile sez. un., 25/07/2011, (ud. 17/05/2011, dep. 25/07/2011), n.16170

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PREDEN Roberto – Primo Presidente f.f. –

Dott. MORELLI Mario Rosario – Presidente di sezione –

Dott. MASSERA Maurizio – Consigliere –

Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –

Dott. PICCININNI Carlo – Consigliere –

Dott. DI PALMA Salvatore – Consigliere –

Dott. VIVALDI Roberta – rel. Consigliere –

Dott. TRAVAGLINO Giacomo – Consigliere –

Dott. TIRELLI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 23692/2009 proposto da:

COMMERCIALE SORRENTINA S.R.L., in persona del legale rappresentante

pro tempore, elettivamente domiciliata 460 in ROMA, VIA XX SETTEMBRE

3, presso lo studio dell’avvocato SANDULLI MICHELE, rappresentata e

difesa dagli avvocati RENDITISO Giulio, FINTO FERDINANDO, per delega

a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE DI SORRENTO, in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliato in ROMA, VIA SICILIA 50, presso lo studio

dell’avvocato L. NAPOLITANO, rappresentato e difeso dall’avvocato DE

LUCA LUCIO DI MELPIGNANO, per delega a margine del controricorso e

ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

avverso la sentenza n. 331/2009 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI,

depositata il 30/01/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

17/05/2011 dal Consigliere Dott. ROBERTA VIVALDI;

uditi gli avvocati Ferdinando PINTO, Lucio DE LUCA;

udito il P.M., in persona dell’Avvocato Generale Dott. CICCOLO

Pasquale Paolo Maria, che ha concluso per l’inammissibilità, in

subordine rigetto dei ricorsi.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La srl Commerciale Sorrentina conveniva, davanti al tribunale di Napoli, il Comune di Sorrento chiedendone la condanna al risarcimento dei danni subiti a seguito dell’annullamento, da parte del T.A.R. Campania, della Delib. consiliare n. 170 del 1984, con la quale il Comune aveva annullato, a sua volta, in autotutela, la Delib.

Consiliare n. 71 del 1984 di affidamento in concessione trentennale alla società attrice di un’area di proprietà comunale, sulla quale avrebbe dovuto essere costruito un complesso multifunzionale ed un impianto sportivo con sottostante parcheggio a pagamento per uso pubblico.

La causa era, quindi, incardinata davanti al tribunale di Torre Annunziata – sez. stralcio territorialmente competente.

Il tribunale, con sentenza del 7.2.2007, condannava il Comune al risarcimento dei danni nella misura di Euro 1.200.000,00. Nelle more del giudizio, con delibera consiliare n. 4 del 2003, il Comune annullava, poi, la Delib. n. 71 del 1984.

Il Comune di Sorrento impugnava la sentenza davanti alla Corte d’Appello che, con sentenza del 30.1.2009, in riforma della sentenza di primo grado, rigettava la domanda proposta dalla società.

Affermava, a tal fine, la Corte di merito che “L’interesse della società Commerciale Sorrentina…, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, è pretensivo, concretandosi la sua lesione nella ritardata assunzione, da parte del Comune, dei suddetti provvedimenti amministrativi che – secondo le aspirazioni della parte richiedente – avrebbero dovuto condurre, una volta intervenuta la reviviscenza della originaria Delib. n. 71 del 1984, alla conclusione in senso favorevole dell’intero procedimento amministrativo concretizzandosi così la realizzazione del progetto di costruzione dei campi da tennis e del sottostante parcheggio”. Esprimeva, quindi, un parere negativo sul giudizio prognostico di spettanza del bene della vita e riteneva precluso l’esame del profilo relativo alla responsabilità precontrattuale del Comune, trattandosi di questione nuova, proposta, per la prima volta, nel giudizio di appello, con la comparsa conclusionale.

Hanno proposto ricorso, principale affidato a sei motivi la srl Commerciale Sorrentina, ed incidentale, in parte condizionato, affidato a quattro motivi il Comune di Sorrento.

Entrambe le parti, poi, resistono, con controricorso, agli avversi ricorsi, principale ed incidentale.

Le stesse parti hanno anche presentato memoria.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

I ricorsi – principale ed incidentale – vanno riuniti ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ..

Essi sono stati proposti per impugnare una sentenza pubblicata una volta entrato in vigore il D. Lgs. 15 febbraio 2006, n. 40, recante modifiche al codice di procedura civile in materia di ricorso per cassazione; con l’applicazione, quindi, delle disposizioni dettate nello stesso decreto al Capo 1.

Secondo l’art. 366 bis cod. proc. civ. – introdotto dall’art. 6 del decreto – i motivi di ricorso debbono essere formulati, a pena di inammissibilità, nel modo lì descritto ed, in particolare, nei casi previsti dall’art. 360, nn. 1), 2), 3) e 4, l’illustrazione di ciascun motivo si deve concludere con la formulazione di un quesito di diritto, mentre, nel caso previsto dall’art. 360, comma 1, n. 5), l’illustrazione di ciascun motivo deve contenere la chiara indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria, ovvero le ragioni per le quali la dedotta insufficienza della motivazione la rende inidonea a giustificare la decisione.

Segnatamente, nel caso previsto dall’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, l’illustrazione di ciascun motivo deve contenere, a pena di inammissibilità, un momento di sintesi (omologo del quesito di diritto), che ne circoscriva puntualmente i limiti, in maniera da non ingenerare incertezze in sede di formulazione del ricorso e di vantazione della sua ammissibilità (Sez.Un. 1 ottobre 2007, n. 20603; Cass. 18 luglio 2007, n. 16002).

Il quesito, al quale si chiede che la Corte di cassazione risponda con l’enunciazione di un corrispondente principio di diritto che risolva il caso in esame, poi, deve essere formulato in modo tale da collegare il vizio denunciato alla fattispecie concreta (v. Sez. Un. 11 marzo 2008, n. 6420 che ha statuito l’inammissibilità – a norma dell’art. 366 bis c.p.c. – del motivo di ricorso per cassazione il cui quesito di diritto si risolva in un’enunciazione di carattere generale ed astratto, priva di qualunque indicazione sul tipo della controversia e sulla sua riconducibilità alla fattispecie, tale da non consentire alcuna risposta utile a definire fa causa nel senso voluto dal ricorrente, non potendosi desumere il quesito dal contenuto del motivo od integrare il primo con il secondo, pena la sostanziale abrogazione del suddetto articolo).

La funzione propria del quesito di diritto – quindi – è quella di far comprendere alla Corte di legittimità, dalla lettura del solo quesito, inteso come sintesi logico-giuridica della questione, l’errore di diritto asseritamente compiuto dal giudice di merito e quale sia, secondo la prospettazione del ricorrente, la regola da applicare (da ultimo Cass. 7 aprile 2009, n. 8463; v, anche Sez.Un. ord. 27 marzo 2009, n. 7433).

I ricorsi rispettano i requisiti indicati. Ricorso principale.

Con il primo motivo la ricorrente principale denuncia, in relazione all’art. 360 cod. proc. civ., n. 3, la violazione e falsa applicazione degli artt. 345 e 190 c.p.c..

Sostiene l’erroneità della decisione impugnata, per avere ritenuto che il tema della responsabilità precontrattuale integrasse una questione nuova, il cui esame era precluso perchè posto soltanto nel giudizio di appello, ed in sede di comparsa conclusionale.

Diversamente, in considerazione della mancata modificazione di petitum – risarcimento danni e causa petendi – violazione del neminem laedere, l’esame della questione doveva intendersi consentito.

Il motivo, al limite dell’inammissibilità per genericità del quesito e violazione del principio di autosufficienza – per non avere la ricorrente trascritto, nè nel quesito, nè nell’illustrazione del motivo, i passi degli atti processuali dai quali si ricaverebbe che “i fatti, sulla base dei quali valutare la sussistenza o meno di una responsabilità precontrattuale del Comune di Sorrento, risultavano allegati fin dall’introduzione del giudizio di primo grado” – non è, comunque, fondato.

Vero è che la responsabilità precontrattuale per violazione dell’art. 1337 cod. civ., costituisce una forma di responsabilità extracontrattuale, che si collega alla violazione della regola di condotta stabilita a tutela del corretto svolgimento dell’iter formativo dell’accordo e che, quindi, presuppone che tra le parti siano intercorse trattative per la conclusione di un contratto.

Altrettanto corretto è che la responsabilità precontrattuale della P.A. è configurabile in tutti i casi in cui l’ente pubblico, nelle trattative con i terzi, abbia compiuto azioni o sia incorso in omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buona fede, alla cui puntuale osservanza anch’esso è tenuto, nell’ambito del rispetto dei doveri primari garantiti dall’art. 2043 cod. civ..

Ma, potendo concretamente essere diversi i fatti sui quali tali responsabilità si fondano, il riferimento puro e semplice alla identità dei fatti costitutivi del diritto al risarcimento, senza alcuna precisazione e senza che la stessa ricorrente li abbia richiamati e riportati in ricorso, non consente neppure – anche a volerli esaminare – di affermarne o meno la loro risarcibilità perchè idonei a giustificare il risarcimento, sia a titolo di responsabilità extracontrattuale, sia precontrattuale.

Non può neppure trascurarsi che, nel caso in esame, parrebbe anche difficile ipotizzare quella relazione specifica tra soggetti consistente nello svolgimento delle trattative finalizzate alla conclusione di un contratto, che nella norma del codice costituisce il presupposto dell’obbligo di comportamento secondo buona fede, valido anche per l’autorità amministrativa (Cass. 18.6.2005 n. 13164).

E ciò perchè, come si legge nella sentenza impugnata (pag. 8), difettava anche la concreta formalizzazione dell’atto di concessione edilizia – tipico provvedimento amministrativo emesso all’esito di un procedimento finalizzato al suo rilascio – da parte del Comune di Sorrento, sulla cui base, soltanto, le parti avrebbero, poi, potuto concludere la convenzione “tra Comune e privato già delineata con la delibera di concessione dell’area”.

Atto di concessione, però, non ancora intervenuto, tanto è vero che la sentenza, sotto questo profilo, afferma che l’attuale ricorrente sollecitava – con missiva del 7.12.1988 – la ” formalizzazione ” dell’atto di concessione edilizia di cui ” si riteneva già titolare di fatto”.

La richiesta di risarcimento, avanzata anche a titolo precontrattuale, soltanto nella comparsa conclusionale in sede di giudizio di appello, peraltro, toglie ogni rilevanza alla questione proposta, per la sua tardiva proposizione.

La comparsa conclusionale di cui all’art. 190 cod. proc. civ., ha, infatti, la sola funzione di illustrare le domande e le eccezioni già ritualmente proposte (Cass. 5 agosto 2005 n. 16582), senza che, in questo caso, la dedotta responsabilità precontrattuale possa integrare – come vorrebbe la ricorrente -, soltanto una diversa qualificazione giuridica della medesima domanda proposta inizialmente.

Le ragioni esposte, infatti, rendono evidenti le peculiarità della domanda a titolo di responsabilità extracontrattuale rispetto a quella a titolo precontrattuale, che possono poggiare su fatti giuridici diversi, come tali riconducibili a fattispecie diverse, autonomamente individuabili.

Con il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 3, la violazione e falsa applicazione dell’art. 2043 c.c., in relazione alla errata qualificazione dell’interesse posto a fondamento della richiesta risarcitoria.

Con il terzo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 3, la violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 103, 113 della Costituzione, L. n. 241 del 1990, artt. 1, 2, artt. 2043, 1337 c.c., in relazione alla violazione dei principi del legittimo affidamento e della ragionevolezza dei tempi dell’azione amministrativa.

Con il quarto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, laddove il giudice di appello esclude ogni conseguenza risarcitoria collegata al comportamento del Comune di Sorrento, sulla base della qualificazione dell’interesse legittimo di cui si assume la violazione come interesse pretensivo e sulla base del parere negativo espresso in merito al giudizio prognostico circa la spettanza del bene della vita, non prendendo assolutamente in considerazione il pregiudizio determinato dall’inerzia dell’amministrazione e dalla violazione del legittimo affidamento ingenerato nella Commerciale Sorrentina s.r.l.

da un atto formale dello stesso Comune di Sorrento.

Con il quinto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, laddove il giudice di appello fa propria l’affermazione dell’appellante per cui, avendo il comune di Sorrento dato esecuzione alla sentenza n. 354/88 dei T.A.R. Campania Napoli, mediante adozione della successiva delibera di C.C. n. 4/2003 di annullamento della originaria delibera di affidamento in concessione n. 71/1984, la richiesta risarcitoria avrebbe dovuto essere disattesa.

Il secondo, terzo, quarto e quinto motivo, per l’intima connessione delle censure con gli stessi avanzate, sono esaminati congiuntamente.

La ricorrente principale pone, sotto diversi profili, la medesima questione, ovverosia la risarcibilità del pregiudizio asseritamente subito per il comportamento del Comune di Sorrento che, dopo avere emesso la delibera di concessione, non ha consegnato l’area per la costruzione del parcheggio, non concludendo con la ricorrente il contratto, ma, anzi, revocando la delibera di concessione.

Sostiene, da un lato, l’erroneità della sentenza che ha ritenuto di natura pretensivo – perchè finalizzato ad ottenere un provvedimento ampliativi della propria sfera giuridica -, anzichè oppositivo – quale quello finalizzato alla conservazione di una posizione di vantaggio acquisita – l’interesse del quale l’attuale ricorrente lamenta la lesione.

Dall’altro, afferma che, in base alla ritenuta natura dell’interesso leso, il giudice del merito non ha neppure preso in considerazione il pregiudizio subito, determinato dall’inerzia dell’amministrazione e dalla violazione del legittimo affidamento ingenerato nella Commerciale Sorrentina s.r.l. da un atto formale dello stesso Comune di Sorrento.

Per altro verso, poi, – sostiene – la sentenza impugnata ha anche, erroneamante, negato la richiesta risarcitoria sul presupposto per il quale, avendo il comune di Sorrento dato esecuzione alla sentenza n. 354/88 del T.A.R. Campania Napoli, mediante adozione della successiva delibera di C.C. n. 4/2003 di annullamento della originaria delibera di affidamento in concessione n. 71/1984, nessun risarcimento sarebbe dovuto.

I motivi non sono fondati.

A prescindere dalla novità di alcuni profili di censura che emergono dall’esame dei motivi in questione, deve rilevarsi quanto segue.

Come si ricava dalla sentenza impugnata (pag. 8), l’odierna società ricorrente aveva posto a fondamento della domanda proposta con l’originario atto di citazione finalizzato al risarcimento dei danni subiti, la mancata consegna, da parte del Comune di Sorrento, dell’area individuata per i lavori, nonostante la formale richiesta di consegna avanzata con le lettere 7.12.1988 prot. 37255 e 26.1.1989 n. 2667.

La domanda così circoscritta, quindi, nell’individuare il danno subito, non lo correla al ritardo nell’adozione di un provvedimento amministrativo.

Non postula, quindi, la lesione di un interesse, nè di natura oppositiva, come ritenuto dal primo giudice, nè di natura pretensiva, come affermato dalla Corte di merito; per cui per individuare la natura dell’oggetto posto alla base della domanda proposta, si deve prescindere dal profilo dell’interesse leso dal comportamento della pubblica amministrazione, che non rileva nel caso in esame.

Piuttosto, le ragioni della richiesta risarcitoria vanno ricercate nel ritardo nella consegna dell’area, che la società ricorrente riteneva conseguenza ineludibile della delibera di concessione adottata dal Comune di Sorrento.

Ma se così è, il danno lamentato dalla Commerciale Sorrentina srl si riduce ad un danno da ritardo nell’adempimento di un’obbligazione (o nell’eventuale inadempimento: danno risarcibile ai sensi degli artt. 1218 e 1223 cod. civ., trattandosi di obbligazione che investe un bene diverso dal denaro), della cui prova è onerata la parte attrice.

La società attrice, invece,- nel lamentare, successivamente alla proposizione della domanda, presunte inerzie dell’azione amministrativa e violazioni di un supposto legittimo affidamento – manca, però, di dimostrare quella che era la sua originaria ed unica ragione del risarcimento richiesto: ovverosia il danno causato dal presunto ritardo nella consegna dell’area; danno, pertanto, non risarcibile per la mancata prova del pregiudizio che lo stesso avrebbe causato alla società ricorrente. In sostanza, ciò che si vuoi dire è che la Commerciale Sorrentina srl non ha allegato e provato le conseguenze economiche che avrebbe subito a causa del ritardo nella consegna dell’area.

In difetto di una tale prova la domanda di risarcimento danni non può trovare accoglimento.

Così corretta la motivazione adottata dalla Corte di merito, le censure avanzate con i motivi esaminati sono destituite di fondamento.

Con il sesto motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 3, la violazione e falsa applicazione della L. n. 241 del 1990, art. 3, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, illogicità e sviamento, laddove il giudice di appello ha valutato la legittimità della delibera di C.C. n. 4/2003.

Il motivo è inammissibile.

Esso, infatti, involge questioni nuove, non affrontate nei gradi di merito.

Il loro esame è, quindi, precluso in sede di legittimità.

Nè la ricorrente, al fine di evitare la declaratoria di inammissibilità, indica, in ricorso, in quali atti ed in quali sedi del giudizio di merito tali censure sarebbero state avanzate; con ciò violando anche il disposto dell’art. 366 c.p.c., n. 6 e art. 369 cod. proc. civ., comma 2, n. 4 (Sez. Un. 2 dicembre 2008, n. 28547;

Sez. Un. ord. 25 marzo 2010, n. 7161).

Il ricorso principale è, quindi, rigettato.

Ricorso incidentale condizionato.

Con il primo motivo il ricorrente incidentale eccepisce, in via preliminare, la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1, per difetto di giurisdizione. Violazione della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 5.

Con il secondo motivo, sempre in via preliminare, eccepisce la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 1, per difetto di giurisdizione. Violazione della L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 11.

Con il terzo motivo denuncia la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, error in iudicando.

Con il quarto motivo denuncia la violazione dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5. Omessa motivazione.

Il primo e secondo motivo del ricorso incidentale censurano, sotto due diversi profili, la sentenza impugnata per carenza di giurisdizione del giudice ordinario.

Ora, le Sezioni Unite della Corte di cassazione, con la sentenza del 6 marzo 2009, n. 5456 (conf. Sez. Un. 4 novembre 2009, n. 23318) hanno affermato che, anche alla luce del principio costituzionale della ragionevole durata del processo (secondo il quale fine primario di questo è la realizzazione del diritto delle parti ad ottenere risposta nel merito), il ricorso incidentale proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel giudizio di merito, che investa questioni pregiudiziali di rito, ivi comprese quelle attinenti alla giurisdizione, o preliminari di merito, ha natura di ricorso condizionato, indipendentemente da ogni espressa indicazione di parte, e deve essere esaminato con priorità solo se le questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito, rilevabili d’ufficio, non siano state oggetto di decisione esplicita o implicita (ove quest’ultima sia possibile) da parte del giudice di merito.

Qualora, invece, sia intervenuta detta decisione, tale ricorso incidentale va esaminato dalla Corte di legittimità, solo in presenza dell’attualità dell’interesse, sussistente unicamente nell’ipotesi della fondatezza del ricorso principale.

Nel caso in esame, la questione di giurisdizione è stata implicitamente decisa nel senso del suo riconoscimento, a seguito di pronuncia sul fondo del ricorso, da parte del primo giudice, e ribadita dal giudice dell’appello che ha soltanto esaminato il merito dell’impugnazione, con ciò riconoscendo, implicitamente, sussistere la propria giurisdizione.

L’attuale ricorrente incidentale è risultato vittorioso nel merito, nel giudizio di appello.

Il ricorso incidentale – sulla giurisdizione – dallo stesso proposto deve, quindi, ritenersi condizionato ed il suo esame è precluso dal difetto di un suo interesse attuale, a seguito delle conclusioni di rigetto adottate con riferimento al ricorso principale.

Peraltro, l’esame della questione di giurisdizione sarebbe stato, in ogni caso, precluso dall’esistenza del giudicato implicito sul punto.

La questione di giurisdizione, infatti, non ha formato oggetto di impugnazione con l’appello proposto; ne deriva che la stessa, non sarebbe potuta essere nuovamente sollevata in questa fase di legittimità, nè, in una tale evenienza, il difetto di giurisdizione avrebbe potuto essere oggetto di un rilievo d’ufficio, essendosi formato, appunto, il giudicato implicito.

Poichè, infatti, la decisione sul merito di una controversia implica la decisione sulla giurisdizione, se le parti non impugnano quest’ultima, o la impugnano senza eccepire il difetto di giurisdizione, pongono in essere un comportamento incompatibile con la volontà di eccepire tale difetto.

In tal caso, si verifica il fenomeno dell’acquiescenza per incompatibilità, con le conseguenti preclusioni di cui all’art. 329 c.p.c., comma 2 e art. 324 cod. proc. civ.. (v. anche Sez. Un. 9 ottobre 2008, n. 24883).

La questione di giurisdizione sarebbe, stata, quindi, anche, coperta dal giudicato interno.

Anche gli ulteriori motivi del ricorso incidentale condizionato, in considerazione delle conclusioni raggiunte in ordine al principale, sono assorbiti, così come i primi due.

Il ricorso incidentale condizionato è, quindi, dichiarato assorbito.

Conclusivamente, è rigettato il ricorso principale; è dichiarato assorbito l’incidentale condizionato.

Le peculiarità della fattispecie trattata giustificano la compensazione delle spese fra le parti.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione, pronunciando a Sezioni Unite, riunisce i ricorsi. Rigetta il principale, dichiara assorbito l’incidentale condizionato. Compensa le spese.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili, il 17 maggio 2011.

Depositato in Cancelleria il 25 luglio 2011