Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16163 del 09/06/2021

Cassazione civile sez. lav., 09/06/2021, (ud. 19/01/2021, dep. 09/06/2021), n.16163

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. RAIMONDI Guido – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – Consigliere –

Dott. BELLE’ Roberto – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 22633/2014 proposto da:

AZIENDA U.S.L. DI MODENA, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI PORTA PINCIANA 6,

presso lo studio dell’avvocato ADRIANO AURELI, che la rappresenta e

difende unitamente all’avvocato ROSSELLA SCIOLTI;

– ricorrente –

contro

REGIONE EMILIA ROMAGNA, in persona del legale rappresentante pro

tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA GRAZIOLI n. 5,

presso lo studio dell’avvocato ROSARIA RUSSO VALENTINI, che la

rappresenta e difende;

A.C., + ALTRI OMESSI, tutti elettivamente domiciliati in

ROMA, VIA COSSERIA N. 2, presso ALFREDO PLACIDI, rappresentati e

difesi dall’avvocato FEDERICO GUALANDI;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 138/2014 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA,

depositata il 30/04/2014 R.G.N. 736/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

19/01/2021 dal Consigliere Dott. ROBERTO BELLE’;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

MUCCI Roberto, che ha concluso per accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato ADRIANO AURELI;

udito l’Avvocato CLAUDIA DE CURTIS, per delega verbale Avvocato

FEDERICO GUALANDI;

udito l’Avvocato ADRIANO AURELI per delega verbale Avvocato MARIA

ROSARIA RUSSO VALENTINI.

Fatto

FATTI DI CAUSA

1. La Corte d’Appello di Bologna ha rigettato il gravame proposto dall’Azienda U.S.L. di Modena (di seguito Ausl), avverso la sentenza del Tribunale di quest’ultima città con la quale era stata accolta la domanda di 35 dirigenti sanitari non medici-psicologi, finalizzata ad ottenere la corretta determinazione dell’ammontare del Fondo per le retribuzioni di risultato degli anni dal 1999 al 2001, con condanna del datore di lavoro al pagamento delle conseguenti e rispettive differenze retributive.

La Corte territoriale premetteva che, rispetto agli anni oggetto di causa, trovava applicazione l’art. 52 del CCNL del 2000, che tuttavia rinviava al disposto dell’art. 61 del CCNL del 1996, sicchè la soluzione dipendeva dalla interpretazione di quest’ultima norma.

A questo proposito rimarcava come, in forza di tale previsione, i Fondi dovessero essere determinati secondo quanto previsto dal D.P.R. n. 384 del 1990, con l’unica decurtazione espressamente richiamata del 30% di cui alla L. n. 537 del 1993, senza che fosse fatta menzione delle ulteriori norme sul risparmio di spesa di cui alla L. n. 407 del 1990, la cui attuazione era stata demandata alle regioni e province autonome, sicchè doveva concludersi che il mancato richiamo alle predette limitazioni di spesa superasse il rinvio ai meccanismi di determinazione dei Fondi sulla base della contrattazione regionale e fosse dunque ostativo alla considerazione delle deliberazioni regionali stesse; contrattazione la cui rilevanza era stata esclusa anche dal Consiglio di Stato, per effetto stesso delle previsioni del D.P.R. n. 384 del 1990.

La Corte territoriale riteneva altresì infondata la contestazione mossa rispetto al fatto che fosse stata disposta una c.t.u., con finalità anche acquisitive, presso la Ausl, dei documenti necessari alla ricostruzione contabile del dovuto. In proposito, venivano rilevato come i ricorrenti avessero, fin dal ricorso introduttivo, avanzato richiesta di esibizione della documentazione in possesso del datore di lavoro relativa alla determinazione dei Fondi e delle quote spettanti pro capite, mentre non potevano ritenersi operare i limiti (consenso di entrambe le parti) che l’art. 198 c.p.c., prevedeva a tutela della riservatezza dell’impresa, mal richiamati allorquando si tratti di acquisire dati afferenti ai rapporti di lavoro degli interessati, senza contare che la mancata prestazione delle dovuta collaborazione da parte del datore di lavoro, che di quei dati era in possesso, non poteva ridondare poi a suo vantaggio.

6. L’Azienda U.S.L. di Modena ha proposto ricorso per cassazione, articolato in quattro motivi, cui i dirigenti sanitari hanno resistito con controricorso.

Nonostante in primo grado fosse stato dichiarato il suo difetto di legittimazione passiva, interveniva in giudizio anche la Regione Emilia Romagna, ad adiuvandum delle difese della Ausl.

La causa, già fissata per la trattazione in Camera di Consiglio, in

vista della quale tutte le parti hanno depositato memoria illustrativa, è stata in quella sede rinviata a nuovo ruolo per la fissazione in pubblica udienza, per la quale i controricorrenti e la Regione hanno depositato ulteriore memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la Ausl ha dedotto – ai sensi dell’art. 360 c.p.c. – la violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 45, comma 17 (ora D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 69, comma 7) ed erronea interpretazione delle norme poste a disciplina della questione oggetto di causa, di cui in via principale l’art. 61 CCNL 5.12.1996 Area della dirigenza sanitaria, tecnica ed amministrativa del Servizio sanitario nazionale, richiamato dall’art. 52 CCNL 8.6.2000.

La ricorrente assume in particolare che le delibere adottate dalla Regione e dalla stessa Ausl per la determinazione del Fondo non costituivano atti di gestione del rapporto di lavoro ma erano espressione, come ritenuto anche dal Consiglio di Stato con sentenza 4 marzo 2013 n. 1274, di potestà autoritativa sicchè, in mancanza di impugnazione, esse erano divenute definitive.

Con il secondo motivo la ricorrente afferma la violazione e/o falsa applicazione (art. 360 c.p.c., n. 3) dell’art. 61 del CCCNL 5.12.1996, richiamato dall’art. 52 CCNL 8.6.2000 e relativi atti, provvedimenti ed accordi aziendali applicativi.

Essa sostiene l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto di far leva sulla salvaguardia delle “quote storiche” di cui all’art. 61 cit., mentre, per la determinazione dei Fondi, dovevano considerarsi i provvedimenti che la L. n. 407 del 1990, art. 5, aveva demandato alle Regioni.

Normativa cui l’Emilia Romagna aveva dato seguito attraverso deliberazione di recepimento, nel 1991, di accordo quadro regionale, poi posti a base delle determinazioni delle singole Asl e delle relative contrattazioni aziendali; così come poi era avvenuto negli anni 1992 e 1993, con rispetto del vincolo rispetto alle somme stanziate nel 1991, infine ridotte al 70 % dalla normativa statale (L. n. 537 del 1993) per gli anni 1994 e 1995, nell’ambito dei quali la Regione si era tuttavia resa garante in proprio del pagamento di un 10% in più, di cui poi non doveva tenersi conto per i Fondi del 1997 e 1998, in quanto da calcolare nelle somme effettivamente iscritte a bilancio per il 1993, come decurtate dalla L. n. 537 cit.. Così come poi le successive delibere Ausl di determinazione dei Fondi per gli anni dal 1996 al 2001 avevano operato sulla base di analoghi criteri e di contrattazione aziendale, senza alcun riferimento ulteriore a criteri relativi a Fondi “storici” o “virtuali”

Il terzo motivo denuncia, sempre ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 47, comma 4, dell’accordo di interpretazione autentica sull’art. 61, comma 2, lett. a), del CCNL, nonchè dello stesso art. 61, comma 2, lett. a) per come richiamato dall’art. 52 del CCNL 8 giugno 2000 ed infine della L. n. 407 del 1990, art. 5,D.L. n. 333 del 1992, art. 2 e D.L. n. 384 del 1992, art. 7.

Anche in tale motivo si critica la sentenza impugnata per avere ritenuto che per determinare l’ammontare del Fondo per l’incentivazione di produttività, il quale nel suo ammontare è la misura del Fondo per la retribuzione di posizione e di risultato di cui al CCNL del 1996 poi richiamato anche dal CCNL del 2000, occorresse far riferimento all’ammontare quale determinato a norma del D.P.R. n. 384 del 1990 e della sola decurtazione di cui alla L. n. 537 del 1993, omettendo di fare applicazione delle ulteriori norme che, pur non espressamente richiamate dall’art. 61 cit., avevano autorizzato le Regioni a concludere accordi decentrati sulla determinazione del predetto Fondo, come in concreto aveva fatto l’Emilia Romagna.

2. I predetti motivi possono essere esaminati congiuntamente per la loro connessione.

3. Occorre premettere che nella prima tornata contrattuale il CCNL 1994/1997 dell’Area della dirigenza sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa del comparto sanità, sottoscritto il 5 dicembre 1996 (in prosieguo: CCNL 1994/1997) introdusse il nuovo sistema incentivante della retribuzione di risultato, erogata in base al raggiungimento di obiettivi e finanziata da un apposito Fondo.

3.1 L’art. 61, comma due, lett. a) del CCNL 1994/1997, cui fa rinvio l’art. 52 del CCNL 8 giugno 2000, pertinente rispetto alle annate oggetto di causa, regolò la formazione del Fondo, nei seguenti termini:

“Il fondo è costituito, nel suo ammontare, dalla somma complessiva dei fondi di produttività sub 1 e sub 2 di cui del D.P.R. n. 384 del 1990, artt. 57 e segg. – ripartita secondo le quote storiche spettanti a ciascun ruolo – determinata per l’anno 1993 e decurtata dalla percentuale prevista dalla L. n. 537 del 1993, art. 8, comma 3”.

Pacifica è l’applicazione della decurtazione finale del 30%, di cui alla L. n. 537 del 1993, art. 8, comma 3.

La questione di causa attiene, invece, alla determinazione della base di partenza, ovvero della “somma complessiva dei fondi di produttività sub 1 e sub 2 di cui del D.P.R. n. 384 del 1990, artt. 57 e segg.”, determinata per l’anno 1993; nell’assunto delle odierne parti controricorrenti l’Ausl avrebbe illegittimamente ridotto tale somma complessiva e, decurtando le risorse, avrebbe liquidato ai dirigenti una retribuzione di risultato inadeguata.

3.2 Il nuovo Fondo per la retribuzione di risultato era dunque determinato in un importo pari alla somma dei precedenti Fondi di produttività, come disciplinati, nel regime pubblicistico del rapporto di lavoro, dal D.P.R. n. 384 del 1990.

Tali Fondi erano collegati al sistema delle “incentivazioni”, introdotto dal D.P.R. 25 giugno 1983, n. 348, in sostituzione dell’ex-istituto delle “compartecipazioni”.

Il suddetto D.P.R., artit. da 59 a 66, prevedeva la erogazione di “incentivazioni della produttività”, al fine di un miglioramento generale della qualità del servizio e della sua economicità (riduzione della spesa esterna) con istituto, in estrema sintesi, così articolato:

– i compensi venivano corrisposti a fronte dello svolgimento da parte degli operatori sanitari di attività autorizzate oltre l’orario di lavoro (in plusorario);

– erano stabiliti tetti massimi settimanali di plusorario autorizzabile per ciascuna categoria di personale;

– la quantificazione del compenso avveniva ripartendo l’apposito “fondo di incentivazione”, costituito presso ciascuna USL, tra tre categorie di personale, secondo quote percentuali stabilite dal D.P.R. n. 348 del 1983: medici (categoria A), personale sanitario (categoria B), restante personale (categoria C);

– la liquidazione avveniva a consuntivo, essendo necessaria una fase di preventivo controllo sulla effettiva maggiore produttività ed una verifica delle disponibilità costituite dalle risorse affluite all’apposito Fondo (per tutte: Consiglio di Stato sez. III, 11/10/2013, n. 4994)

3.3 Il D.P.R. n. 228 del 1987 – di rinnovazione del D.P.R. n. 348 del 1983, artt. 46,63,64 – aveva poi aumentato a quattro le categorie tra le quali ripartire il Fondo, introducendo la categoria A2)- biologici, chimici, fisici e ciò in attuazione della sentenza del Consiglio di Stato 28 aprile 1986 n. 308, che aveva annullato in parte qua il D.P.R. n. 348 del 1983, evidenziando la necessità di dare un autonomo riconoscimento al personale non-medico laureato.

Inoltre, con il D.P.R. n. 270 del 1987, accordo collettivo per il triennio 1985/1987, la categoria dei laureati non-medici veniva individuata come categoria B)- biologi, chimici, fisici, farmacisti, ingegneri, psicologi.

3.4 Il suddetto D.P.R. n. 270 del 1987, artt. 66 e segg. (artt. 101 e segg. per i medici) – prevedeva due forme di incentivazione della produttività, aggiungendo alla produttività D.P.R. n. 348 del 1983, ex artt. 59 e segg., la produttività “per obiettivi”, quest’ultima legata a singoli progetti e finanziata con un apposito Fondo.

3.5 In questo quadro, la L. 29 dicembre 1990, n. 407, art. 5, stabilì la decadenza dal 1 febbraio 1991 dei provvedimenti disposti in applicazione degli istituti economici e normativi del D.P.R. n. 270 del 1987, tra l’altro in relazione alle incentivazioni e l’obbligo di applicare dalla stessa data i corrispondenti istituti del D.P.R. n. 384 del 1990, limitatamente a situazioni di inderogabili esigenze operative.

Il D.P.R. n. 384 del 1990, art. 57 e segg. (nonchè artt. 123 e segg. per i medici) – confermava la struttura del sistema incentivante: incentivazione (lettera a); produttività per obiettivi (lettera b).

3.6 L’excursus sin qui compiuto costituisce la premessa per una più chiara comprensione della norma di interpretazione autentica di cui al CCNL del 12.7.2001.

Ai fini della determinazione del Fondo per la retribuzione di risultato, infatti, occorreva procedere alla ricognizione della quota dei precedenti Fondi spettante al personale laureato non-medico ovvero alla ex-categoria B, ovverosia del personale che, con la privatizzazione, era confluito nell’area della dirigenza non-medica del compatto Sanità, nel cui ambito era sottoscritto il CCNL 1994/1997.

Con l’accordo di interpretazione autentica le parti sociali hanno precisato che il termine “quote storiche spettanti a ciascun ruolo”, utilizzato dall’art. 61, comma 2 lett. a) del CCNL 1994/1997, non è riferito a quanto “corrisposto” o “speso” dalle singole aziende nell’anno 1993, ma all’importo del Fondo “spettante” a ciascun ruolo e dunque alle quote “originariamente determinate ai sensi del D.P.R. n. 384 del 1990, artt. 57 e segg., immediatamente prima del passaggio al nuovo sistema della retribuzione di risultato”.

Come si legge nella premessa dell’accordo di interpretazione autentica, la espressione “quote storiche spettanti” era ispirata dal fatto che il pagamento delle quote di produttività da parte delle aziende avveniva in epoca successiva all’anno di riferimento, sicchè, se la formazione dei Fondi si fosse fondata sulle risorse “spese” nell’anno 1993, anzichè su quelle “spettanti”, ne sarebbe derivato un indiretto abbattimento del Fondo, non prefigurato dalla norma pattizia.

L’accordo di interpretazione autentica non risolse tuttavia il contenzioso avviato dai dirigenti non medici e sulla questione si sono pronunciate le Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza 15 dicembre 2017, n. 30222, che ha superato il diverso orientamento in epoca precedente espresso dalla sezione lavoro (Cass. sez. lav. 21 novembre 2007, n. 24248; 2 marzo 2012, n. 3304; 26 ottobre 2012, n. 18463), chiarendo che la “quota storica spettante” all’ex categoria B non deve essere determinata sulla base delle somme “virtuali” del precedente Fondo di incentivazione delle attività svolte in plusorario, quali risultanti dalla applicazione del D.P.R. n. 384 del 1990, del solo art. 58, ma sulla base del cd. massimo spendibile, ovvero tenendo conto, da un lato, dei limiti massimi di plus orario settimanale. (stabiliti dall’art. 61, comma 2, dello stesso D.P.R., in sette ore settimanali) e, dall’altro, del numero dei laureati non medici in servizio presso le singole Aziende nell’anno 1993 (ciò sul rilievo che essi sono in numero molto più limitato dei medici sicchè, a ragionare diversamente, avrebbero goduto di un trattamento superiore a questi ultimi, trascendendo di molto la logica perequativa che aveva condotto al riconoscimento della loro categoria).

In definitiva, secondo il principio enunciato dalle Sezioni Unite, la “quota storica” va determinata sulla base del valore unitario del plus orario, quale definito nel D.P.R. n. 384 del 1990, art. 61, comma 7, moltiplicato per il numero massimo delle ore di plus orario consentito (dall’art. 61, comma 2 cit.) e per le unità di personale impegnato nell’attività incentivata.

3.7 Il quadro sin qui tracciato evidenzia come non si possa affermare il valore decisivo – nel senso della fondatezza dell’originaria domanda dei dirigenti non medici- dell’accordo di interpretazione autentica.

A volere attribuire rilevanza all’accordo di interpretazione autentica, esso deporrebbe, anzi, in senso opposto, in quanto nella premessa detto accordo fa salve le pattuizioni decentrate nel frattempo intervenute, nei seguenti termini: “che, pertanto, le parti ritengono che nel ricorso in atto si debba fare soprattutto riferimento all’accordo decentrato ed alle clausole ivi previste, vigente nell’azienda immediatamente prima dell’applicazione dell’art. 61 del CCNL”.

In sintesi:

– dalla norma di interpretazione autentica risulta che le “quote storiche” non fanno riferimento a quanto “speso” dalle Aziende nell’anno 1993;

– le Sezioni Unite hanno chiarito che la “quota storica” dell’ex gruppo B non deve essere determinata in misura astratta, ma secondo il criterio del “massimo spendibile” (id est: tenendo conto sia del limite di plusorario autorizzabile, pari a 7 ore settimanali, che del numero dei laureati non medici in servizio in ciascuna Azienda nell’anno 1993);

– resta aperta la diversa questione della rilevanza degli accordi regionali intervenuti, negli anni 1990/1993, a ridurre l’importo del Fondo, come nella fattispecie di causa.

3.8 Sulla questione questa Corte si è pronunciata con ordinanza del 1 dicembre 2019 n. 3134.

Si è ivi ritenuta la inapplicabilità degli accordi regionali, in quanto la competenza ad intervenire sul Fondo sarebbe riservata ai contratti collettivi nazionali di lavoro (al riguardo si è evidenziato che la determinazione del trattamento economico dei dirigenti, per costante giurisprudenza costituzionale, rientra nella materia dell’ordinamento civile, riservata alla competenza legislativa esclusiva statale), sicchè gli accordi regionali sarebbero applicabili limitatamente ai dirigenti che non erano ancora passati al sistema della retribuzione di risultato e fino al 30 giugno 1997, data fissata dall’art. 62, comma 9 CCNL 1994/1997 come ultimo momento per il passaggio al nuovo sistema.

Tale principio va tuttavia rimeditato.

Qui si discute infatti del rilievo di una contrattazione decentrata che non riguardava i dirigenti già passati al regime della retribuzione di risultato – nè si era svolta in epoca successiva al 30 giugno 1997 – ma che era intervenuta nel regime pubblicistico, in epoca anteriore al CCNL 1994/1997.

Si tratta quindi di stabilire se i Fondi determinati per l’anno 1993 ai sensi del D.P.R. n. 384 del 1990 – ai quali rinviava l’art. 61, comma 2, lett. a) CCNL 1994/1997 – dovessero tenere conto (o meno) degli accordi regionali conclusi sino a quella data ed il collegio ritiene che in effetti le parti collettive abbiano inteso riferirsi anche ad essi.

La norma contrattuale utilizza la espressione “quote storiche”; il CCNL di interpretazione autentica del 12 luglio 2001 le definisce come quote “originariamente determinate ai sensi del D.P.R. n. 384 del 1990, artt. 57 e segg., applicati immediatamente prima del passaggio al nuovo sistema della retribuzione di risultato”, secondo una tecnica regolativa già utilizzata dalle leggi intervenute a contenere l’importo dei Fondi dopo il D.P.R. n. 384 del 1990.

Il D.L. 11 luglio 1992, n. 333, art. 2, comma 3, convertito con modificazioni in L. 8 agosto 1992, n. 359, disponeva che le somme relative ai Fondi di incentivazione previsti dai singoli accordi di comparto non potessero essere attribuite in misura superiore ai corrispettivi “stanziamenti di bilancio” per l’anno finanziario 1991.

L’anno successivo, della L. 24 dicembre 1993, n. 537, art. 8, comma 3, ha previsto che per il comparto della sanità, a decorrere dal 1 gennaio 1994, l’importo dei Fondi di incentivazione di cui al D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384, artt. 58 e 124, non può eccedere il 70 per cento degli “stanziamenti” relativi all’anno 1991.

Le disposizioni legislative hanno assunto, dunque, come riferimento il monte in precedenza “stanziato” in ciascuna azienda nell’anno 1991 ai fini del pagamento dell’emolumento.

Con la medesima tecnica il CCNL 1994/1997 ha inteso fare riferimento a quanto assegnato a ciascun gruppo di personale sotto il profilo “storico” e, dunque, anche in attuazione degli accordi regionali vigenti in ciascuna azienda prima della applicazione dell’art. 61.

Una diversa interpretazione comporterebbe che, in applicazione dell’art. 61 del CCNL 1994/1997, si dovrebbe procedere, ora per allora, ad un nuovo calcolo delle somme da destinare ai Fondi di cui al D.P.R. n. 384 del 1990, artt. 57 e segg., con recupero ex post delle economie sino ad allora realizzate.

Tale effetto è stato escluso dalle parti collettive appunto con il prevedere il riferimento alle quote “storiche”.

Anche dalla interpretazione autentica risulta, in premessa, il riferimento delle parti collettive “all’accordo decentrato ed alle clausole ivi previste, vigente nell’azienda immediatamente prima dell’applicazione dell’art. 61 del CCNL” e si legge nel dispositivo che le quote storiche spettanti sono le quote “originariamente determinate ai sensi del D.P.R. n. 384 del 1990, artt. 57 e segg., applicati prima del passaggio al nuovo sistema della retribuzione di risultato”. Il riferimento è dunque all’applicazione del D.P.R. n. 384 del 1990, artt. 57 e segg., avvenuta immediatamente prima del passaggio al nuovo sistema.

3.9 Tale quadro comporta l’infondatezza del primo motivo di ricorso, ove si afferma l’intangibilità degli atti regionali e aziendali in quanto non impugnati davanti alla giurisdizione amministrativa ed espressione di potestà pubblicistiche.

Infatti, come già ritenuto da Cass., S.U. 6 luglio 2011, n. 14829 in un caso del tutto speculare al presente, il petitum sostanziale ruota attorno all’applicazione dell’art. 61 del CCNL del 5.12.1994, come interpretato autenticamente dall’accordo del 12 luglio 2001, nella prospettiva della determinazione della giusta retribuzione di risultato e, per l’effetto, della corresponsione delle differenze retributive spettanti agli odierni controricorrenti, profili tutti rientranti nell’ambito della giurisdizione ordinaria, in quanto riguardanti l’esercizio di una pretesa retributiva propria dei singoli rapporti contrattuali.

Oltre a ciò, le delibere regionali rilevano solo in quanto tali da avere contribuito a determinare gli stanziamenti cui poi fa riferimento il regime di cui all’art. 61 cit., che è la norma da cui scaturisce la formazione dei Fondi di cui qui si discute e che è alla base dei diritti retributivi rivendicati; del resto anche le determinazioni Ausl del periodo che interessa sono in sè vincolate e modulate rispetto agli stanziamenti pregressi, di cui sempre all’art. 61 cit., che li richiama, sicchè esse non esprimono esercizio di discrezionalità amministrativa e possono essere esaminate, per quanto occorra, in sede di giurisdizione ordinaria ed a prescindere da previe impugnazioni presso il giudice amministrativo.

Tuttavia, proprio attraverso la disamina di quegli atti alla luce delle normative susseguitesi nel tempo va affermata la fondatezza del secondo e del terzo motivo di ricorso, il che comporta la cassazione della sentenza impugnata, con enunciazione del seguente principio di diritto: “Con riferimento alla formazione del Fondo per la retribuzione di risultato, di cui all’art. 61, comma due, lett. a) CCNL 1994/1997 dell’area della dirigenza sanitaria, tecnica, professionale, amministrativa del comparto SANITA’, per quote storiche spettanti a ciascun ruolo si intendono quelle determinate sulla base degli accordi regionali vigenti in ciascuna azienda immediatamente prima dell’applicazione del suddetto art. 61”.

4. Va, da ultimo, dichiarato inammissibile il controricorso adesivo della Regione Emilia Romagna e cioè di una parte che è stata dichiarata non legittimata passiva con decisione, come si evince dalla sentenza impugnata, passata in giudicato (statuizione, sul punto, non oggetto di alcuna censura).

5. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa può essere decisa nel merito, con il rigetto della domanda originaria, in quanto basata su una ricostruzione dei Fondi che non è corrispondente a quella qui accolta a posta a base degli adempimenti datoriali. Va da sè l’assorbimento del motivo riguardante la c.t.u., in quanto svolta al fine di determinare l’ammontare del dovuto rispetto ai criteri che non sono quelli qui ritenuti legittimi.

6. Le spese dell’intero giudizio devono essere compensate tra le parti per la novità del principio affermato.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo e il terzo motivo di ricorso, assorbito il quarto, e rigetta il primo; dichiara inammissibile l’intervento della Regione Emilia Romagna; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e, decidendo nel merito, respinge l’azionata domanda. Compensa tra le parti le spese dell’intero processo.

Così deciso in Roma, il 19 gennaio 2021.

Depositato in Cancelleria il 9 giugno 2021