Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16116 del 28/06/2017

Cassazione civile, sez. trib., 28/06/2017, (ud. 21/04/2017, dep.28/06/2017),  n. 16116

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – rel. Consigliere –

Dott. ESPOSITO Antonio Francesco – Consigliere –

Dott. IANNELLO Emilio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 28898/2010 proposto da:

G.L., quale legale rappresentante della SOCIETA’ GIZETA

TECHNICA SAS, elettivamente domiciliato in ROMA VIA SAVERIO

MERCADANTE 9, presso lo studio dell’avvocato ADRIANO AURELI, che lo

rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

UFFICIO DI CESENA AGENZIA DELLE ENTRATE, persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e

difende;

– controricorrente –

sul ricorso 28902/010 proposto da:

G.L., elettivamente domiciliato in ROMA VIA SAVERIO

MERCADANTE 9, presso lo studio dell’avvocato ADRIANO AURELI, che lo

rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

UFFICIO DI CESENA AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e

difende;

– controricorrente –

sul ricorso 28903/2010 proposto da:

ZANZANI GIOVANNA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA SAVERIO

MERCADANTE 9, presso lo studio dell’avvocato ADRIANO AURELI, che la

rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

UFFICIO DI CESENA AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e

difende;

– controricorrente –

sul ricorso 28905/2010 proposto da:

G.G., elettivamente domiciliato in ROMA VIA SAVERIO

MERCADANTE 9, presso lo studio dell’avvocato ADRIANO AURELI, che lo

rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

UFFICIO DI CESENA AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro

tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12,

presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e

difende;

– controricorrente –

avverso le sentenze n. 51/2010, n. 52/2010, n. 54/2010 e n. 57/2010

della COMM. TRIB. REG. di BOLOGNA, depositate il 05/07/2010;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

21/04/2017 dal Consigliere Dott. ANTONIO PIETRO LAMORGESE.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La GIZETA TECHNICA sas propose ricorso avverso un avviso di accertamento, notificato il 20 dicembre 2006, che aveva disconosciuto la deducibilità di costi relativi a prestazioni di manodopera a suo favore, riguardanti fatture emesse dalla CTA sas di B.A. e AFEF di P.M., ritenendole non documentate e non effettive, ed aveva rideterminato l’Iva dovuta dalla società nell’anno d’imposta 2003.

Con autonomi ricorsi, i soci G.L., G.G. e Z.G. (il primo legale rappresentante e gli altri soci accomandanti) impugnarono gli avvisi di accertamento del maggior reddito di partecipazione nella GIZETA TECHNICA sas per l’anno 2003.

La CTR Bologna, con quattro sentenze in data 5 luglio 2010, ha rigettato i ricorsi, confermando le sentenze impugnate che avevano rigettato le domande.

Avverse le predette sentenze la GIZETA e i soci sopra indicati hanno proposto autonomi ricorsi per cassazione, cui si è opposta l’Agenzia delle entrate con controricorsi.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Si premette che le sentenze impugnate, in tema di rettifica del reddito di una società di persone e di quello di partecipazione dei soci, sono state pronunciate dallo stesso collegio con identica composizione, nella medesima circostanza e nel contesto di una trattazione sostanzialmente unitaria, ciò implicando la presunzione che si sia realizzata una vicenda sostanzialmente esonerativa del litisconsorzio formale (cfr. Cass. n. 12375/2016), altrimenti imprescindibile, in caso di impugnazione dell’avviso di accertamento nei confronti della società di persone e dei soci, stante il principio di unitarietà su cui si basa la rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e dei soci, con automatica imputazione dei redditi a ciascuno di essi, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla loro percezione (cfr. Cass. n. 15566/2016). Nel presente giudizio, quindi, si impone la riunione dei ricorsi per cassazione proposti dalla società e dai soci avverso le sentenze impugnate, relative all’anno d’imposta 2003.

Con il primo motivo – per violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 35 e 36, artt. 132, 133, 156, 161, 276, 352 c.p.c. e art. 119 disp. att. c.p.c., nonchè omessa motivazione – si deduce la nullità delle sentenze impugnate perchè sottoscritte in data (12 maggio 2010) successiva a quella in cui si era svolta l’udienza di discussione (in data 10 maggio 2010).

Il motivo è infondato sia perchè del tutto generico nella denuncia di non conformità delle sentenze “al combinato disposto del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 35 e 36”, sia perchè non si vede quale violazione di legge sarebbe imputabile alla CTR per avere deliberato la decisione due giorni dopo la discussione in pubblica udienza, tenuto conto che l’art. 35 citato prevede che la deliberazione in camera di consiglio possa essere rinviata di non oltre trenta giorni.

Con il secondo motivo – per violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 36 bis e segg., art. 109 T.U.I.R., del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36 e vizio di motivazione – è denunciata omessa motivazione in ordine al motivo di appello con cui la GIZETA aveva lamentato l’erroneo riferimento del giudice di primo grado al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37 bis.

Il motivo è inammissibile, poichè non coglie la ratio decidendi delle sentenze impugnate, le quali hanno giudicato legittimi gli avvisi di accertamento sulla base di plurime argomentazioni, non scalfite dall’erroneo riferimento del primo giudice – che la CTR ha corretto – al non pertinente del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37 bis.

Con il terzo motivo – per violazione e falsa applicazione degli artt. 5 e 109 T.U.I.R, D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 11 e 25, D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 19, 21 e 54, D.P.R. n. 600 del 1973, artt. 38 e 39, L. n. 212 del 2000, artt. 7 e 12, D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, art. 111 Cost. e vizio di motivazione – è contestata la valutazione espressa nelle sentenze impugnate circa l’ineffettività delle prestazioni di manodopera fatturate, l’inerenza dei relativi costi sostenuti e l’omessa considerazione di elementi che renderebbero legittima la condotta di GIZETA.

Il motivo è inammissibile, in quanto volto ad indurre questa Corte ad una impropria rivisitazione del giudizio di fatto, motivatamente compiuto dalla CTR, circa la idoneità degli elementi probatori posti a fondamento dell’avviso di accertamento, non contrastati dalla documentazione prodotta dalla GIZETA, giudicata lacunosa e contraddittoria nonchè difficilmente riconducibile alle prestazioni indicate nelle fatture.

Con il quarto motivo – per violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 7 e 36, D.P.R. n. 600 del 1973, art. 67, art. 163 T.U.I.R., artt. 24 e 111 Cost. e vizio di motivazione – si imputa ai giudici di merito di non essersi avvalsi dei poteri istruttori di indagine, ai fini della ricerca di utile documentazione presso la ditta AFEF di P.M..

Il motivo è inammissibile, in quanto impropriamente volto ad indurre questa Corte a sindacare le ragioni del mancato esercizio di un potere di indagine che il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7, attribuisce al giudice di merito non per sopperire alle carenze istruttorie delle parti, sovvertendo i rispettivi oneri probatori, ma soltanto in funzione integrativa degli elementi probatori acquisiti in giudizio, il cui esercizio è consentito ove sussista una situazione obiettiva di incertezza e laddove la parte non possa acquisire la prova altrimenti, per essere i documenti nella disponibilità della controparte o di terzi (Cass. n. 955/2016, n. 14244/2015, n. 4161/2014).

Con il quinto motivo – per violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 31 e 32, artt. 152 e 155 c.p.c. e vizio di motivazione – i ricorrenti imputano alla CTR di avere considerato sanato il vizio di irregolare costituzione del contraddittorio in primo grado per la mancata osservanza del termine di trenta giorni previsto per la comunicazione della data dell’udienza di trattazione, tenuto conto che l’avviso di trattazione era stato comunicato il 10 luglio 2007 per l’udienza del 10 settembre 2007, senza rispettare il termine di trenta giorni, considerando il periodo feriale.

Il motivo è infondato, avendo la sentenza impugnata deciso in senso conforme alla giurisprudenza di legittimità, laddove ha condiviso il rilievo del giudice di primo grado secondo cui il vizio dedotto era stato sanato dalla partecipazione del difensore della parte all’udienza di discussione. Infatti, l’avviso della data fissata per la trattazione del ricorso, previsto dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 31, risponde alla finalità di assicurare la regolare instaurazione del contraddittorio e la tutela del diritto di difesa: pertanto, ai sensi dell’art. 156 c.p.c., u.c., applicabile al processo tributario in virtù del rinvio contenuto nel cit. D.Lgs. n. 546, art. 1, comma 2, la nullità degli atti del giudizio e della sentenza derivante dalla notificazione di detto avviso, non può essere pronunciata qualora detta comunicazione abbia ugualmente raggiunto il suo scopo, come nel caso in cui il difensore sia stato presente all’udienza di trattazione, ancorchè per la mera formulazione dell’eccezione di nullità, o come nel caso in cui il contribuente abbia depositato memoria nel rispetto del termine di cui all’art. 32 del medesimo D.Lgs. (Cass. n. 21224 e 27094/2006).

Con il sesto motivo si denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 47 e vizio di motivazione, per non avere la CTR fissato l’udienza per la discussione dell’istanza di sospensione dell’atto impugnato, vizio che – contrariamente a quanto ritenuto nella sentenza impugnata – si assume non sanato dalla discussione della causa nel merito.

Il motivo è infondato: infatti, non viola il diritto di difesa del contribuente il giudice che, senza ritardo, decida il merito della causa senza pronunciarsi sull’istanza di sospensione dell’atto impugnato, in quanto il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 47, comma 7, prevede che “gli effetti della sospensione cessano alla data di pubblicazione della sentenza di primo grado”, sicchè non è ipotizzabile alcun pregiudizio per la mancata decisione sull’istanza cautelare che, pur se favorevole, sarebbe comunque travolta dalla decisione di merito (Cass. n. 8510/2010).

Con il settimo motivo i ricorrenti G.G. e Z.G. (cfr. ricorsi n. 28903 e 28905 del 2010) denunciano violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 5 e art. 2320 c.c., per l’illegittima irrogazione delle sanzioni e per non avere risposto al pertinente motivo di gravame della società, essendo essi soci accomandanti della GIZETA sas.

Il motivo è infondato. La sentenza impugnata ha risposto al motivo proposto, richiamando puntualmente il principio secondo cui il maggior reddito risultante dalla rettifica operata nei confronti di una società di persone, imputato al socio in proporzione della relativa quota di partecipazione, comporta anche l’applicazione allo stesso socio della sanzione per infedele dichiarazione prevista dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 46, principio applicabile anche al socio accomandante di società in accomandita semplice, essendo irrilevante l’estraneità di tale specie di soci all’amministrazione della società, in quanto ad essi è sempre consentito il controllo dell’amministrazione sociale e la verifica dell’effettivo ammontare degli utili conseguiti, consistendo la colpa nell’omesso o insufficiente esercizio del potere di controllo sull’esattezza dei bilanci della società, ai sensi dell’art. 2320 c.c., u.c. (Cass. n. 19192/2006, n. 17492/2002).

In conclusione, il ricorso è rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

PQM

La Corte, riuniti i ricorsi, li rigetta; condanna i ricorrenti, in solido, alle spese del presente giudizio, liquidate in Euro 5000,00, oltre SPAD.

Così deciso in Roma, il 21 aprile 2017.

Depositato in Cancelleria il 28 giugno 2017