Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 16097 del 02/08/2016


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Cassazione civile sez. VI, 02/08/2016, (ud. 07/07/2016, dep. 02/08/2016), n.16097

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE L

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CURZIO Pietro – Presidente –

Dott. ARIENZO Rosa – Consigliere –

Dott. FERNANDES Giulio – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 10495-2014 proposto da:

D.F. ((OMISSIS)), elettivamente domiciliato in ROMA,

V.LE DELLE MILIZIE 1, presso lo studio dell’avvocato EDOARDO GHERA,

rappresentato e difeso dall’avvocato DOMENICO GAROFALO giusta

procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

COMUNE di ALTAMURA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente

domiciliato in ROMA, VIA COSSERIA 2 presso il Dott. ALFREDO PLACIDI,

rappresentato e difeso dall’avvocato FRANCESCO GALLIPOLI, giusta

procura speciale a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3556/2013 della CORTE D’APPELLO di BARI del

22/10/2013, depositata il 30/10/2013;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del

7/7/2016 dal Consigliere Relatore Dott. CATERINA MAROTTA; udito

l’Avvocato EDOARDO GHERA (delega avvocato GAROFALO) difensore del

ricorrente che si riporta agli scritti;

udito l’Avvocato DOMENICO GALLIPOLI difensore del controricorrente

che si riporta agli scritti.

Fatto

FATTO E DIRITTO

1 – Il Consigliere relatore, designato ai sensi dell’art. 377 c.p.c., ha depositato in cancelleria la seguente relazione ex artt. 380 bis e 375 c.p.c., ritualmente comunicata:

“Con sentenza n. 3556/2013, depositata in data 31 ottobre 2013, la Corte di appello di Bari, pronunciando sulle impugnazioni principale e incidentale proposte da Dambrosio Filippo e dal Comune di Altamura, in riforma della decisione del Tribunale di Bari, rigettava l’originaria domanda attorea. Le questioni dedotte in giudizio erano state: l’illegittima stipula di una serie di contratti a termine negli anni 19962005 (per lo svolgimento delle mansioni di autista di scuolabus); l’accertamento del diritto all’assunzione a tempo indeterminato, con conseguente risarcimento del danno da determinarsi alla stregua delle retribuzioni non percepite fino alla data di trasformazione del rapporto; – in subordine, il risarcimento del danno ex D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36. La Corte territoriale riteneva innanzitutto assorbito il motivo dell’appello del Comune di Altamura “in quanto le nullità contrattuali vengono in rilievo – secondo le stesse prospettazioni ed allegazioni di parte – (solo) in via strumentale alle proposte domande di conversione legale dei contratti e di risarcimento del danno e non rispondono, perciò ad uno specifico interesse della parte”; escludeva, poi, la possibilità di una conversione legale dei contratti sia secondo la disciplina comunitaria sia secondo il diritto interno (evidenziando, in particolare, che nella fattispecie non poteva operare alcuna deroga al meccanismo del reclutamento concorsuale, essendo l’avviamento a mezzo delle liste di collocamento consentito solo per i profili e le qualifiche che richiedono il requisito della “scuola dell’obbligo”); riteneva che il lavoratore non avesse dato alcuna prova dei danni conseguiti dalla dedotta fattispecie contrattuale nè avesse allegato i relativi elementi costitutivi, in quanto tali ulteriori rispetto alla mera qualificazione della sanzione dell’illecito contrattuale in termini di “equivalenza” con quella prevista per i rapporti di lavoro alle dipendenze di datori di lavoro privati.

Avverso tale sentenza L.A. ricorre per cassazione con quattro motivi.

Il Comune di Altamura resiste con controricorso.

Con il primo motivo il ricorrente denuncia plurime violazioni della legge interna e della normativa comunitaria in tema di contratti a termine dolendosi della ritenuta inapplicabilità al pubblico impiego della sanzione della conversione del contratto. Assume la prevalenza delle norme del D.Lgs. n. 368 del 2001 sul D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 del e di quest’ultimo sostiene il contrasto con la normativa comunitaria.

In motivo è manifestamente infondato.

Questa Corte, a sezioni unite, ha recentissimamente affermato – cfr. Cass., Sez. Un., 15 marzo 2016, n. 5072 – che il divieto, per le pubbliche amministrazioni, di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato è rimasto come una costante più volte ribadita dal legislatore sicchè non può predicarsi la conversione del rapporto quale “sanzione” dell’illegittima apposizione del temine al rapporto di lavoro o comunque dell’illegittimo ricorso a tale fattispecie contrattuale.

D’altra pane il rispetto della normativa sul contratto di lavoro a tempo determinato è risultato essere presidiato – oltre che dall’obbligo di risarcimento del danno in favore del dipendente – anche da disposizioni al contorno che fanno perno soprattutto sulla responsabilità, anche patrimoniale, del dirigente cui sia ascrivibile l’illegittimo ricorso al contratto a termine. Sicchè può dirsi che l’ordinamento giuridico prevede, nel complesso, “misure energiche” (come richiesto dalla Corte di giustizia, sentenza 26 novembre 2014, 022/13 ss., Mascolo), fortemente dissuasive, per contrastare l’illegittimo ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato; ciò assicura la piena compatibilità comunitaria, sotto tale profilo, della disciplina nazionale.

La medesima pronuncia ha richiamato la decisione della Corte costituzionale (sent. 27 marzo 2003, n. 89) che ha escluso ogni contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost. del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, nella parte in cui tale ultima norma non consente, a differenza di quanto accade nel rapporto di lavoro privato, che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori possa dar luogo a rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le pubbliche amministrazioni. E’, infatti, giustificata la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di quelle disposizioni conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, dato che il principio dell’accesso mediante concorso – enunciato dall’art. 97 Cost., a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione – rende non omogeneo il rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni rispetto al rapporto alle dipendenze di datori privati. In particolare nella cit. pronuncia la Corte ha enunciato, come criterio generale, che “…l principio fondamentale in materia di instaurazione del rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni è quello… dell’accesso mediante concorso, enunciato dall’art. 97 Cost., comma 3”. Ed ha sottolineato che “L’esistenza di tale principio, posto a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, di cui al cit. art. 97 Cost., comma 1, di per sè rende palese la non omogeneità – sotto l’aspetto considerato – delle situazioni poste a confronto dal rimettente e giustifica la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di norme imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego dei lavoratori da parte delle amministrazioni pubbliche conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, in luogo della conversione (in rapporto) a tempo indeterminato prevista per i lavoratori privati”. In termini inequivocabili la Corte ha quindi escluso, sotto questo profilo, l’esigenza di uniformità di trattamento rispetto alla disciplina dell’impiego privato, cui il principio del concorso è del tutto estraneo. Anche la successiva giurisprudenza costituzionale ha ribadito il principio del pubblico concorso, quale mezzo ordinario e generale di reclutamento del personale delle pubbliche amministrazioni, principio che risponde alla finalità di assicurare “il buon andamento e l’efficacia dell’Amministrazione”, valori presidiati dall’art. 97 Cost., commi 1 e 3 (sentenze n. 190 del 2005, n. 205 e n. 34 del 2004 e n. 1 del 1999).

Sempre nella suddetta decisione a sezioni unite è stato anche evidenziato che la Corte di giustizia, nell’ordinanza 12 dicembre 2013, Papalia, C- 50/13, che richiama precedenti enunciati della stessa Corte (cfr. sentenze del 4 luglio 2006, Adeneler e a., C-212/04; del 7 settembre 2006, Marrosu e Sardino, C-53/04; Vassallo, C-180/04, e del 23 aprile 2009, Angelidaki e a., C-378/07; nonchè ordinanze del 12 giugno 2008, Vassilakis e a.,C-364107; del 24 aprile 2009, Koukou, C-519/08; del 23 novembre 2009, Lagoudakis e a., da C-162108, e del 1 ottobre 2010, Affatato, C-3/10), ha ribadito che la clausola 5 dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, allegato alla direttiva del Consiglio 28 giugno 1999, n. 1999/70/CE (Direttiva del Consiglio relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato) non stabilisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato. La direttiva del 1999 non contempla alcuna ipotesi di trasformazione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato così “lasciando agli Stati membri un certo margine di discrezionalità in materia”. Neppure la direttiva contiene una disciplina generale del contratto a tempo determinato, ma pone principi specifici che, per gli ordinamenti giuridici degli Stati membri, valgono come obiettivi da raggiungere ed attuare, tra cui appunto il principio di contrasto dell’abuso del datore di lavoro, privato o pubblico, nella successione di contratti a tempo determinato (clausola 5). Questa è la portata dell’accordo quadro e segnatamente della sua clausola 5; precisa infatti la Corte di giustizia (7 settembre 2006, Nlarrosu e Sardino, C-53/04, cit.) che “l’obiettivo di quest’ultimo è quello di creare un quadro normativo per la prevenzione degli abusi derivanti dall’utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato”.

Quindi la compatibilità comunitaria di un regime differenziato pubblico/privato (e così il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 36, comma 5) è un punto fermo, che si aggiunge alla compatibilità interna con il canone costituzionale del principio di eguaglianza (Corte cost. n. 89/2003, cit.).

Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., comma 1, del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35, comma 1, lett. B) e della L. n. 56 del 1987, art. 16 rilevando che il divieto di conversione opererebbe solo quando l’accesso all’impiego alle dipendenze della p.a. sia condizionato dall’esperimento del pubblico concorso e non anche quando l’ordinamento abbia introdotto deroghe al meccanismo concorsuale.

Il motivo è inammissibile.

Il rilievo, infatti, riguarda solo il decisum con il quale la Corte territoriale ha ritenuto che il divieto di conversione operi tanto nell’ipotesi in cui l’accesso alla pubblica amministrazione debba avvenire mediante procedura concorsuale quanto nell’ipotesi in cui si ricada nella speciale (derogatoria) disciplina del reclutamento mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento.

Non risulta aver formato oggetto di doglianza l’ulteriore ed assorbente ratio decidendi e cioè quella parte della motivazione nella quale, la Corte territoriale, sulla base di un accertamento in fatto che non può essere sindacato in questa sede, ha chiarito che, a termini di disciplina contrattuale, per l’accesso alla V q.f. (poi cat. B3; v. c.c.n.l. 31 marzo 1999, tabella C) era previsto il “diploma di istruzione di 2 grado” con la conseguenza che, nella fattispecie in esame, non si era affatto in presenza di una deroga al sistema concorsuale laddove l’avviamento a mezzo delle liste di collocamento ex L. n. 56 del 1987, art. 16 è consentito unicamente per i profili e le qualifiche che richiedano il solo requisito della scuola dell’obbligo (si veda anche la D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35).

Si ricorda, del resto, che la professionalità rilevante ai sensi della L. n. 56 del 1987, art. 16 è quella prescritta dalle disposizioni che contengono le declaratorie della qualifica o della categoria o del profilo professionale di cui si tratta e che questa Corte ha anche già affermato, con riguardo ad una ipotesi di assunzione presso le unità sanitarie locali di coadiutori amministrativi, per i quali il D.M. del Ministero della Sanità del 30 gennaio 1982, art. 159, richiedente il possesso del titolo di istruzione secondaria di primo grado, che “non trova applicazione il disposto della L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 16, modificato ed integrato dalla L. 20 maggio 1988, n. 160, che prevede l’assunzione per il tramite della Sezione Circoscrizionale per l’impiego con esclusivo riguardo al caso di lavoratori che abbiano requisiti di scolarità non superiori a quelli di avvenuto adempimento dell’obbligo scolastico, per tali intendendosi coloro che abbiano frequentato la scuola dell’obbligo senza conseguire il relativo diploma, ai sensi della L. 31 dicembre 1962, n. 1859, art. 8, comma 2, di guisa che l’effettivo possesso del diploma stesso viene ad integrare una condizione personale eccedente quella considerata dalla citata L. n. 56 del 1987 ai fini dell’imposizione del tramite suddetto” – cfr. Cass. 7 gennaio 1994, n. 102 -.

Con il terzo e il quarto motivo il ricorrente ripropone plurime violazioni della legge interna e della normativa comunitaria in tema di contratti a termine dolendosi del diniego di ogni risarcimento.

Censura la sentenza impugnata laddove ha ritenuto che la tutela risarcitoria di diritto comune costituisca misura proporzionata e che il danno de quo non debba essere necessariamente parametrato alla perdita del posto di lavoro. Evidenzia che porre a carico del lavoratore l’onere di una prova rigorosa del danno subito si risolverebbe in una elusione dei principi affermati anche a livello comunitario con riferimento all’adeguatezza delle misure alternative alla conversione, alla effettività del ristoro, alla dissuasività delle misure adottate dal legislatore per contrastare l’utilizzo abusivo dei contratti a termine. Rileva che la tutela apprestata al lavoratore pubblico con il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, non può e non deve avere natura esclusivamente risarcitoria del danno subito ma anche sanzionatoria – indennitaria. Diversamente tale tutela risulterebbe inidonea a reprimere gli abusi secondo quanto disposto dalla giurisprudenza comunitaria.

I motivi, da trattarsi congiuntamente in ragione della intrinseca connessione, sono manifestamente fondati alla luce di quanto precisato dalla sopra citata decisione di questa Corte a sezioni unite n. 5072/2016.

E’ stato innanzitutto chiarito che le considerazioni svolte sull’obbligo del concorso pubblico e sul conseguente divieto di conversione del rapporto da tempo determinato in tempo indeterminato nel caso di rapporto con pubbliche amministrazioni consentono di collocare fuori dal risarcimento del danno la mancata conversione del rapporto. Questa è esclusa per legge e tale esclusione – come detto – è legittima sia secondo i parametri costituzionali sia secondo quelli europei. Non ci può essere risarcimento del danno per il fatto che la norma non preveda un effetto favorevole per il lavoratore a fronte di una violazione di norme imperative da parte delle pubbliche amministrazioni. Quindi il danno non è la perdita del posto di lavoro a tempo indeterminato perchè una tale prospettiva non c’è mai stata.

Come è stato precisato, il danno è altro.

Il lavoratore, che abbia reso una prestazione lavorativa a termine in una situazione di ipotizzata illegittimità della clausola di apposizione del termine al contratto di lavoro o, più in generale, di abuso del ricorso a tale fattispecie contrattuale, essenzialmente in ipotesi di proroga, rinnovo o ripetuta reiterazione contra legem, subisce gli effetti pregiudizievoli che, come danno patrimoniale, possono variamente configurarsi.

Si può ipotizzare una perdita di ciance (qualora le energie lavorative del dipendente sarebbero potute essere liberate verso altri impieghi possibili ed in ipotesi verso un impiego alternativo a tempo indeterminato); ma neppure può escludersi che una prolungata precarizzazione per anni possa aver inflitto al lavoratore un pregiudizio che va anche al di là della mera perdita di chance di un’occupazione migliore.

Tuttavia l’esigenza di conformità alla cit. direttiva del 1999 richiede, in analogia con la fattispecie omogenea, sistematicamente coerente e strettamente contigua, costituita dalla L. n. 18312010, art. 32, comma 5, di individuare la misura dissuasiva cd il rafforzamento della tutela del lavoratore pubblico, quale richiesta dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, nell’esonero dalla prova del danno nella misura in cui questo è presunto e determinato tra un minimo ed un massimo. Ad avviso delle sezioni unite, “la trasposizione di questo canone di danno presunto esprime anche una portata sanzionatoria della violazione della norma comunitaria sì che il danno così determinato può qualificarsi come danno comunitario (così già Cass. 30 dicembre 2014, n. 27481 e 3 luglio 2015, n.13655) nel senso che vale a colmare quel deficit di tutela, ritenuto dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, la cui mancanza esporrebbe la norma interna (art. 36, comma 5, cit.), ove applicabile nella sua sola portata testuale, ad essere in violazione della clausola 5 della direttiva e quindi ad innescare un dubbio di sua illegittimità costituzionale; essa quindi esaurisce l’esigenza di interpretazione adeguatrice. La quale si ferma qui e non si estende anche alla regola della conversione, pure prevista dall’art. 32, comma 5, cit., perchè – si ripete la mancata conversione è conseguenza di una norma legittima, che anzi rispecchia un’esigenza costituzionale, e che non consente di predicare un (inesistente) danno da mancata conversione”.

E’ stato così conclusivamente affermato che: “Il lavoratore pubblico – e non già il lavoratore privato – ha diritto a tutto il risarcimento del danno e, per essere agevolato nella prova (perchè ciò richiede l’interpretazione comunitariamente orientata), ha intanto diritto, senza necessità di prova alcuna per essere egli, in questa misura, sollevato dall’onere probatorio, all’indennità risarcitoria ex art. 32, comma 5. Ma non gli è precluso di provare che le chances di lavoro che ha perso perchè impiegato in reiterati contratti a termine in violazione di legge si traducano in un danno patrimoniale più elevato”.

Nel caso di specie, la Corte territoriale, che, come sopra evidenziato, ha ritenuto assorbito il motivo di appello del Comune di Altamura concernente la legittimità dell’apposizione del termine ai contratti in questione “in quanto le nullità contrattuali vengono in rilievo – secondo le stesse prospettazioni ed allegazioni di parte – (solo) in via strumentale alle proposte domande di conversione legale dei contratti e di risarcimento del danno e non rispondono, perciò ad uno specifico interesse della parte”, ha errato nell’escludere ogni risarcimento sulla base della mancata prova dei danni conseguiti e così ogni presunzione di danno.

In conclusione si propone l’accoglimento del terzo e del quarto motivo di ricorso ed il rigetto degli altri; la cassazione dell’impugnata pronuncia in relazione ai motivi accolti con rinvio ad altro giudice di merito che deciderà la causa adeguandosi al seguente principio di diritto: “Nel regime del lavoro pubblico contrattualizzato in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dal D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, art. 36, comma 5, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall’onere probatorio nella misura e nei limiti di cui alla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, comma 5, e quindi nella misura pari ad un’indennità onnicomprensiva tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 8″; il tutto con ordinanza ai sensi dell’art. 375 c.p.c., n. 5”.

2 – Non sono state depositate memorie ex art. 380 bis c.p.c., comma 2.

3 – Questa Corte ritiene che le osservazioni in fatto e le considerazioni e conclusioni in diritto svolte dal relatore siano del tutto condivisibili, siccome coerenti alla giurisprudenza di legittimità in materia e che ricorra con ogni evidenza il presupposto dell’art. 375 c.p.c., n. 5, per la definizione camerale del processo.

4 – In conclusione vanno accolti il terzo e il quarto motivo di ricorso e rigettati gli altri; la sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti con rinvio, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte di appello di Bari, in diversa composizione.

PQM

La Corte accoglie il terzo e il quarto motivo di ricorso e rigetta gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Bari, in diversa composizione.

Così deciso in Roma, il 7 luglio 2016.

Depositato in Cancelleria il 2 agosto 2016

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