Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15990 del 27/07/2020

Cassazione civile sez. un., 27/07/2020, (ud. 12/02/2019, dep. 27/07/2020), n.15990

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHIRO’ Stefano – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di sez. –

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – rel. Consigliere –

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere –

Dott. BERRINO Umberto – Consigliere –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 13593-2017 proposto da:

A2A S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, VIA E.Q. VISCONTI 99, presso lo

studio dell’avvocato ILARIA CONTE, che la rappresenta e difende

unitamente all’avvocato ERNESTO CONTE;

– ricorrente –

contro

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente pro tempore,

elettivamente domiciliata in ROMA, CORSO VITTORIO EMANUELE 229,

presso lo studio dell’avvocato GIULIANO M. POMPA, rappresentata e

difeso dall’avvocato MARCO CEDERLE;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 3/2017 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE

PUBBLICHE, depositata il 18/01/2017;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

12/02/2019 dal Consigliere Dott. ANTONIO GRECO;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore

Generale Dott. ZENO IMMACOLATA, che ha concluso per

l’inammissibilità del primo profilo del motivo 1, 2 e 3 e rigetto

del secondo profilo del motivo 1 e 4;

uditi gli avvocati Ernesto Conte e Giuliano M. Pompa per delega orale

dell’avvocato Marco Cederle.

Fatto

FATTI DI CAUSA

La A2A spa, titolare di concessione di grande derivazione per uso idroelettrico nella Regione Lombardia, impugnò dinanzi al Tribunale superiore delle acque pubbliche la deliberazione del 2 agosto 2013 – e quindi una successiva delibera – con la quale la Regione disponeva nei suoi confronti la prosecuzione temporanea – ai sensi della L.R. Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, art. 53-bis, comma 4, in attesa dell’espletamento delle gare inerenti all’assegnazione delle nuove concessioni – della gestione del rapporto concessorio, venuto a scadenza il 28 luglio 2013, relativo all’impianto (OMISSIS), con gli obblighi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di mantenimento della sicurezza e di funzionamento delle opere relative alla Convenzione italo svizzera del 27 maggio 1957.

Il TSAP rigettò il ricorso sul rilievo che il detto art. 53 bis recava un regime di mera gestione della derivazione per finalità distinte e diverse dall’evidenza pubblica, non implicando alcuna proroga o sanatoria del rapporto concessorio esaurito, nè una vicenda opponibile al nuovo concessionario o condizionante il contenuto e le modalità della gara per tale futura assegnazione, e servendo solo ad evitare ogni iato nocivo all’attività, la produzione di energia elettrica, sottesa alla derivazione.

Dichiarò manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 53-bis, commi 4 e 5 – relativi alla prosecuzione temporanea, il secondo recante la disciplina del canone aggiuntivo della L.R. Lombardia n. 26 del 2003, poichè la prosecuzione della gestione era attribuita con scelta discrezionale, si estrinsecava a guisa di attività materiale e serviva alla mera conservazione degli impianti e dei beni a suo tempo concessi, secondo regole proprie degli obblighi di custodia di beni altrui e nell’interesse della produzione; del pari manifestamente infondata si rivelava la questione di legittimità costituzionale del detto L.R. Lombardia n. 26 del 2003, art. 53 bis, comma 5, rispetto al D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, comma 8 bis, norma statale interposta, perchè il rinvio da questa operato al R.D. n. 1775 del 1933, art. 26, comma 1, non determinava se non la soggezione, in base all’apprezzamento discrezionale della P.A. concedente, del gestore ex concessionario alla “esecuzione di quanto è necessario per la piena efficienza e per il normale sviluppo degli impianti, stabilendo l’onere eccedente l’ordinaria manutenzione”.

Nei confronti della decisione la A2A spa propone ricorso per cassazione sulla base di tre motivi, illustrati con successiva memoria.

La Regione Lombardia resiste con controricorso, illustrato con memoria.

Diritto

RAGIONI DELLA DECISIONE

Col primo motivo la società ricorrente denuncia l’omessa pronuncia sul motivo con il quale era stata lamentata la violazione del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, comma 8 bis in cui era incorsa la Giunta regionale affermando che durante la prosecuzione temporanea il concessionario uscente avrebbe dovuto pagare un canone aggiuntivo e non avrebbe potuto continuare a godere della parziale esenzione del canone di cui aveva finora goduto.

Il motivo si rivela inammissibile, in quanto sembra, a ben vedere, che la critica si appunti sulla disciplina legislativa, tanto statale che regionale, della prosecuzione temporanea – segnatamente in ordine al canone aggiuntivo -, e che non investa con censure specifiche violazioni delle due deliberazioni impugnate.

Col secondo motivo la ricorrente, denunciando l’omessa pronuncia sul motivo con il quale era stato lamentato l’eccesso di potere per illogicità, carenza di motivazione e contraddittorietà, in quanto la prosecuzione temporanea dell’esercizio era stata limitata ad “un primo periodo di mesi 12, e quindi fino al 28 luglio 2014”, nonostante che essa ricorrente fosse stata individuata dalla stessa Giunta regionale come soggetto legittimato a esercire la concessione d’acqua per uso idroelettrico fino alla riassegnazione della concessione mediante la gara ad evidenza pubblica.

Il secondo motivo è del pari inammissibile, in quanto si risolve nella critica della discrezionalità dell’amministrazione nell’esercizio della potestà ad essa commessa, senza che siano individuate le manifestazioni di illogicità, carenza di motivazione e contraddittorietà nelle quali l’esercizio della potestà sia trasmodato.

Col terzo motivo, denunciando omessa pronunzia sull’istanza di verificazione proposta dalla ricorrente circa un punto di fatto decisivo per il giudizio, che era stato discusso tra le parti – se l’impianto idroelettrico relativo alla concessione potesse essere gestito separatamente da quello contemplato da successiva concessione, accordata in esecuzione di convenzione internazionale: dinanzi al TSAP era stata denunziata la violazione del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, comma 10 bis il quale assoggetta esclusivamente alla legislazione statale le concessioni disciplinate da convenzioni internazionali.

Il motivo è infondato, in quanto sul punto la sentenza del TSAP (alle pagine 4 e 5) aveva chiarito come occorra fare riferimento esclusivo non già a un impianto idroelettrico, cui ben possono afferire acque concesse in base a titoli e scadenze diversi, ma al singolo rapporto concessorio da cui, e nei limiti anche temporali in cui sorgono con efficacia costitutiva le facoltà di derivazione e sfruttamento della risorsa idrica specifica. “Nel caso in esame non basta predicare che in fondo la ricorrente gestisce un unico impianto idroelettrico, poichè tale assunto, di per sè solo, non rende tutte le concessioni di cui essa è o è stata titolare soggette alla speciale disciplina del citato art. 12, comma 10-bis, il cui dato testuale concerne, in via di stretta interpretazione, le concessioni ed i relativi impianti che servano effettivamente a scopi internazionali: gli impianti, dunque, ed in quanto “relativi” alle concessioni, non sono altro da sè da queste ultime, ma sono loro strumentali, onde per la parte inerenti a rapporti concessori nazionali il regime ordinario d’efficacia temporale è e resta quello indicato nel precedente comma 1 medesimo art. 12 e, per l’effetto, la piena applicabilità pure del sistema di prosecuzione temporanea della gestione da parte del concessionario uscente ai sensi della L.R. n. 26 del 2003, art. 53-bis, commi 4 e 5…”.

La società ricorrente riproponeva la questione di legittimità costituzionale, assumendo essere stata erroneamente esaminata dal TSAP, della L.R. Lombardia 12 dicembre 2003, n. 26, art. 53 bis, comma 5 per contrasto: a) con il D.Lgs. n. 16 marzo 1999, n. 79, art. 12, comma 8 bis (e conseguente violazione dell’art. 117 Cost., comma 3); b) con il principio della capacità contributiva racchiuso nell’art. 53 Cost.; c) con l’art. 117 Cost., comma 2, che riserva allo Stato la legislazione in materia di concorrenza.

Questa Corte in un analogo giudizio ha in proposito, in termini che il Collegio condivide, affermato quanto segue (Cass., sez. un., n. 8036 del 2018).

“La ricorrente denuncia la violazione del D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, comma 8-bis e del D.L. n. 78 del 2010, art. 15, commi 6-ter e 6-quater, (convertito dalla L. n. 122 del 2010); e solleva questione di legittimità costituzionale della L.R. Lombardia n. 26 del 2003, art. 53-bis, commi 4, 5 e 11, (introdotto dalla L.R. n. 19 del 2010, art. 14). Osserva che il menzionato D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, comma 8-bis, (comma inserito dal D.L. n. 78 del 2010, art. 15, comma 6-ter, lett. e), cit.) – nella parte in cui prevede che “qualora alla data di scadenza di una concessione non sia ancora concluso il procedimento per l’individuazione del nuovo concessionario, il concessionario uscente proseguirà la gestione della derivazione, fino al subentro dell’aggiudicatario della gara, alle stesse condizioni stabilite dalle normative e dal disciplinare di concessione vigenti” -, in quanto diretto ad assicurare la continuità della produzione di energia idroelettrica costituisce principio fondamentale ai sensi dell’art. 117 Cost., comma 3, u.p., e non può, quindi, essere disatteso dalla legislazione regionale. Inoltre, sostiene che la L.R. n. 26 del 2003, art. 53-bis, commi 4 e 5, invade la materia della concorrenza, di competenza esclusiva statale ai sensi dell’art. 117 Cost., comma 2, lett. e), soprattutto là dove impone al concessionario uscente, nel periodo di prosecuzione temporanea dell’esercizio degli impianti in discussione fino al subentro dell’aggiudicatario della gara, la corresponsione di un canone aggiuntivo, mentre l’art. 12, comma 8-bis, cit. consente al concessionario di proseguire la gestione della derivazione alle stesse condizioni già stabilite. Solleva, in conclusione, questione di legittimità costituzionale del detto L.R. n. 26 del 2003, art. 53-bis, commi 4, 5 e 11, nel testo vigente ratione temporis, in riferimento all’art. 117 Cost., commi 2 e 3, nella parte in cui introduce un regime transitorio delle concessioni scadute contrastante con un principio generale della legislazione statale in materia di produzione di energia.

“Il motivo è infondato. In primo luogo, deve ritenersi che la normativa regionale de qua esula dalla materia della “tutela della concorrenza”, di competenza legislativa esclusiva statale ai sensi dell’art. 117 Cost., comma 2, lett. e): a tale materia va, infatti, ricondotta la disciplina delle procedure ad evidenza pubblica (cioè la regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, della tempistica delle gare, dell’onerosità delle concessioni messe a gara), in quanto volta a garantire e promuovere la concorrenza in modo uniforme sull’intero territorio nazionale (tra altre, Corte Cost. nn. 1 del 2008, 339 del 2011, 28 del 2014, 101 del 2016, 59 del 2017). Le norme qui in discussione rientrano, invece, nella materia, di competenza legislativa concorrente, ex art. 117 Cost., comma 3, della “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”. Deve, però, escludersi, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, che esse si pongano in contrasto con principi fondamentali dettati dalla legislazione statale, in particolare con il menzionato D.Lgs. n. 79 del 1999. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 101 del 2016, ha, infatti, già avuto modo di chiarire che l’art. 53-bis, comma 4 in esame, nel disciplinare un’ipotesi di prosecuzione dell’attività oggetto di concessione scaduta, al fine di garantire la continuità della produzione elettrica per i tempi necessari all’espletamento delle procedure di gara, non solo non viola l’art. 117, comma 2, lett. e), cit. (poichè non reca alcun vulnus al principio di concorrenza, che resta salvaguardato dalla libera partecipazione a tali procedure), ma si è anche sostanzialmente attenuto, con riguardo alla materia della produzione dell’energia, al principio dettato dal D.Lgs. n. 79 del 1999, art. 12, comma 8-bis. Nè, infine, una violazione delle citate norme costituzionali può essere rinvenuta con riguardo alla previsione, contenuta nell’art. 53-bis, comma 5 della corresponsione del canone aggiuntivo: quest’ultimo, infatti, è collegato alla prosecuzione, provvisoria e temporalmente circoscritta, da parte del concessionario uscente, della gestione dell’impianto a decorrere dall’1 gennaio 2011, in via di fatto e per conto della regione, come ha osservato il TSAP nella sentenza impugnata: ciò è sufficiente a far ritenere, da un lato, che la disposizione esula dalla materia della concorrenza (in ragione degli anzidetti presupposti del canone aggiuntivo) e, dall’altro, che essa costituisce espressione – in virtù della clausola di “cedevolezza” contenuta nel D.L. n. 78 del 2010, art. 15, comma 6-quater, cit., nella parte in cui richiama il precedente comma 6-ter, lett. e) dell’esercizio non irragionevole della potestà legislativa concorrente regionale nella materia della produzione dell’energia, non precluso, in parte qua, dall’art. 12, comma 8-bis, cit., il cui principio fondamentale va rinvenuto essenzialmente nella previsione diretta ad assicurare la continuità dell’erogazione del servizio idrico. La relativa questione di legittimità costituzionale è, pertanto, manifestamente infondata” (Cass., sez. un., n. 8036 del 2018).

In conclusione, il ricorso deve essere rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1bis.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese, che liquida in Euro 7800, oltre ad Euro 200 per esborsi, alle spese forfettarie nella misura del 15% ed agli accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2019.

Depositato in Cancelleria il 27 luglio 2020