Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15925 del 06/07/2010

Cassazione civile sez. trib., 06/07/2010, (ud. 26/05/2010, dep. 06/07/2010), n.15925

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MERONE Antonio – Presidente –

Dott. CARLEO Giovanni – Consigliere –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – rel. Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

AGENZIA ENTRATE, MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, in persona

dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e

difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, nei cui Uffici in Roma,

Via dei Portoghesi, 12 sono domiciliati;

– ricorrenti –

contro

Avv.ti G.F. e G.P. – Studio Legale Associato – in

persona dei contitolari ed associati Avv. G.P. e

C.G.M., rappresentati e difesi, giusta delega a margine del

controricorso, dall’Avv. GRECO Pietro, elettivamente domiciliati in

Roma, Viale di Villa Grazioli, 20 presso lo studio dell’Avv. Mario

Pecoraio;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 118/01/2008, della Commissione Tributaria

Regionale di Catanzaro – Sezione n. 01, in data 20/03/2008,

depositata il 04 giugno 2008.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del

26 maggio 2010 dal Relatore Dott. Antonino Di Blasi;

Presente il Sostituto Procuratore Generale Dott. Massimo Fedeli.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO E MOTIVI DELLA DECISIONE

La Corte:

Considerato che nel ricorso iscritto al n. 25941/2008 R.G., è stata depositata in cancelleria la seguente relazione:

“1 – E’ chiesta la cassazione della sentenza n. 118/01/2008, pronunziata dalla C.T.R. di Catanzaro, Sezione n. 01, il 20.03.2008 e DEPOSITATA il 04 giugno 2008.

Con tale decisione, la C.T.R. ha rigettato l’appello dell’Agenzia Entrate e riconosciuto il diritto al rimborso, per insussistenza dei presupposti impositivi.

2 – Il ricorso di che trattasi, che riguarda impugnazione del silenzio rifiuto su domanda di rimborso dell’IRAP per gli anni dal 1998 al 2000, è affidato a tre mezzi con cui si deduce violazione della L. n. 289 del 2000, artt. 7 e 9, art. 2697 cod. civ. e del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 2.

3 – Lo studio intimato, giusto controricorso, ha chiesto che l’impugnazione venga dichiarata inammissibile e, comunque, rigettata.

4 – Preliminarmente, va esaminata la questione relativa alla legittimazione ad impugnare del Ministero.

Il giudizio di appello, al cui esito è stata emessa la decisione impugnata, risulta promosso dall’Agenzia delle Entrate – Ufficio di Cosenza, che è l’unica parte contemplata in sentenza, mentre il Ministero delle Finanze è rimasto del tutto estraneo al detto giudizio. D’altronde, risultando la sentenza di primo grado emessa nel 2004, e l’appello proposto nel 2005, cioè successivamente alla data dell’1.01.2001 a decorrere dalla quale è divenuta operativa la riforma fiscale, l’Agenzia ha esercitato una delle due opzioni offerte dal quadro normativo di riferimento e dai principi giurisprudenziali alla relativa stregua fissati (SS.UU. n. 3116/2006).

Il ricorso per Cassazione di che trattasi proposto dal Ministero, non può, quindi, ritenersi promosso dalla giusta parte, stante che la sentenza impugnata non risulta emessa nei confronti dello stesso Ministero, il quale, non avendo assunto la qualità di parte nel precedente grado di appello, al quale non ha partecipato, deve ritenersi privo di legittimazione attiva nel presente giudizio di legittimità, cui possono partecipare, giusto consolidato orientamento giurisprudenziale, solo i soggetti che hanno partecipato al precedente grado del giudizio.

5 – Il primo mezzo va esaminato tenendo conto che, alla stregua di consolidato orientamento giurisprudenziale, deve ritenersi che la questione relativa al condono e, quindi, alla decadenza del contribuente dal diritto al rimborso di somme indebitamente versate, essendo materia sottratta alla disponibilità delle parti, è rilevabile d’ufficio, anche in sede di legittimità, salvo il giudicato e sempre che non siano necessari accertamenti di fatto e la circostanza sia desumibile dagli atti del processo (Cass. n. 9952/2003, n. 10591/2002, n. 9940/2000, n. 13221/2004).

Nel caso, la questione, risulta proposta, per la prima volta, in sede di legittimità, e dagli atti ritualmente acquisiti al processo, non consta la circostanza dell’avvenuta presentazione della domanda di condono, sicchè per la relativa valutazione sarebbero necessari accertamenti di fatto, non consentiti.

5 bis. Il secondo motivo, pur non potendosi condividere l’affermazione di principio, contenuta in sentenza, in tema di onere della prova, alla stregua di ormai consolidato orientamento giurisprudenziale (Cass. n. 3680/2007, n. 3678/2007, n. 3676/2007, n. 3672/2007), va, comunque, valutato, tenendo conto che, nel caso, non risulta impugnata anche quella che costituisce una seconda ratio della decisione, conclamata dall’inequivoca espressione in ogni caso i ricorrenti hanno prodotto documentazione non contestata dall’ufficio appellante.

Ciò posto il mezzo, sembra non possa sfuggire ad una declaratoria di inammissibilità, sia per mancata impugnazione di una delle due rationes decidendi (Cass. n. 21490/2005, n. 5553/1981, n. 3236/1985), sia per inconferenza del quesito (Cass. SS.UU. n. 36/2007, n. 20360/2007).

5 ter – Il terzo motivo va valutato, alla stregua di quanto enunciato dalla Corte di Cassazione in pregresse condivise pronunce, nelle quali si è affermato il principio secondo cui a norma del combinato disposto del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 2, primo periodo, e art. 3, comma 1, lett. c), l’esercizio delle attività di lavoro autonomo è escluso dall’applicazione dell’imposta regionale sulle attività produttive (IRAP) solo qualora si tratti di attività non autonomamente organizzata; il requisito dell’autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità, se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l’id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui, costituisce onere del contribuente che chieda il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta, dare la prova dell’assenza delle condizioni sopraelencate (Cass. n. 3680/2007, 3678/2007, n. 3676/2007, n. 3672/2007).

La CTR, nel caso, ha ritenuto insussistenti gli elementi indice dell’autonoma organizzazione, opinando che la relativa prova fosse ricavabile dalla documentazione e dalle dichiarazioni annuali, versate in atti dai contribuenti e non contestata dall’Ufficio;

ciò ha fatto, quindi, con ragionamento, sul piano logico-giuridico corretto, facendo applicazione del principio di non contestazione (Cass. n. 1540/2007, n. 5488/2006, n. 2273/2005).

Con il mezzo si censura la decisione alla stregua dell’erronea affermazione che l’attività libero professionale si caratterizza per l’autonomia organizzativa, ragion per cui, ove abituale ed autodiretta, sarebbe sempre soggetta ad imposizione.

Il corrispondente quesito di diritto risulta, conseguentemente, inidoneo.

6 – Si ritiene, dunque, ricorrere i presupposti per la trattazione del ricorso in Camera di Consiglio e la definizione, ai sensi degli artt. 375 e 380 bis c.p.c., proponendosi il rigetto dell’impugnazione per inammissibilità e, comunque, per infondatezza.

Il Relatore Cons. Dott. Antonino Di Blasi”.

Considerato che la relazione è stata comunicata al Pubblico Ministero e notificata ai difensori;

Visti il ricorso, il controricorso e la memoria 12.05.2010, e tutti gli altri atti di causa;

Considerato che il Collegio condivide le argomentazioni, in fatto ed in diritto, svolte nella relazione;

Ritenuto che, in base a tali condivisi motivi ed ai richiamati principi, l’impugnazione del Ministero va dichiarata inammissibile e, d’altronde, il ricorso dell’Agenzia Entrate va rigettato;

Considerato, infine, che, avuto riguardo all’epoca del consolidarsi degli applicati principi, le spese del presente giudizio di cassazione vanno compensate;

Visti gli artt. 375 e 380 bis c.p.c..

PQM

Dichiara inammissibile l’impugnazione del Ministero dell’Economia e delle Finanze e rigetta il ricorso dell’Agenzia Entrate; compensa le spese del giudizio.

Così deciso in Roma, il 26 maggio 2010.

Depositato in Cancelleria il 6 luglio 2010