Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 1588 del 26/01/2021

Cassazione civile sez. trib., 26/01/2021, (ud. 19/11/2020, dep. 26/01/2021), n.1588

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CIRILLO Ettore – Presidente –

Dott. NAPOLITANO Lucio – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 901/2012 R.G. proposto da:

F.C., quale erede di R.V., rappresentata e

difesa dall’Avv. Fabrizio Capucci, come da procura speciale in calce

al ricorso, autenticata dal Notaio Dott.ssa I.B.,

elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. G. Brancadoro,

in Roma, via Brenta n. 2/A;

– ricorrente –

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante pro

tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello

Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

-intimata –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della

Emilia Romagna, n. 23/18/2011, depositata il 14 marzo 2011.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 19 novembre

2020 del Consigliere Luigi D’Orazio.

 

Fatto

RILEVATO

che:

1. R.V., Avvocato, titolare dal 1992 di pensione a carico dell’Inps (pensione integrativa dell’Assicurazione Generale Obbligatoria) evidenziava che detta pensione, nel corso degli anni, era stata sottoposta dell’ente erogatore alla ritenuta Irpef nella misura del 100%, anzichè sulla quota imponibile dell’87,5%, che aveva presentato istanza di rimborso il (OMISSIS), che, poi, l’Ufficio si era adeguata a pronunce giurisprudenziali ed aveva restituito le ritenute indebitamente operate negli anni 1996, 1997, 1998 e 2000, che il suo diritto era stato riconosciuto nei limiti della prescrizione decennale, che successivamente con lettera del (OMISSIS) l’Agenzia delle entrate aveva informato il R. che gli era stato corrisposto un maggiore importo del dovuto in quanto l’istanza di rimborso era stata presentata oltre il termine decadenziale di 48 mesi.

2. L’Agenzia delle entrate emetteva cartella di pagamento nei confronti del contribuente.

3. Il R. proponeva ricorso rilevando che era fondato il suo diritto al rimborso trovando applicazione la prescrizione decennale di cui all’art. 2946 c.c., richiamato dal D.P.R. n. 602 del 1973, art. 37, comma 1.

4. La Commissione tributaria provinciale accoglieva il ricorso, sia perchè la cartella di pagamento non era stata preceduta dall’avviso di accertamento, sia perchè non era ammessa la ripetizione del pagamento di un debito prescritto ai sensi dell’art. 2940 c.c..

5. La Commissione tributaria regionale accoglieva l’appello proposto dalla Agenzia delle entrate, in quanto la cartella era stata preceduta dalla comunicazione del (OMISSIS), mentre il D.P.R. n. 602 del 1973, art. 43, prevedeva proprio l’ipotesi della iscrizione a ruolo delle somme erroneamente corrisposte, non essendo applicabile l’art. 2940 c.c., derogato dal R.D.L. n. 295 del 1939, art. 3, convertito in L. n. 739 del 1939.

6. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il contribuente.

7. E’ rimasta intimata l’Agenzia delle entrate.

8. Con ordinanza interlocutoria la Corte, preso atto del decesso di entrambi i difensori del contribuente, ha disposto il rinvio della trattazione della causa a nuovo ruolo, mandando alla Cancelleria per la notifica alla parte personalmente, con invito a munirsi di nuovo difensore.

9. Successivamente con altra ordinanza interlocutoria questa Corte ha disposto la rinnovazione del ricorso per cassazione, in quanto notificato erroneamente alla Agenzia delle entrate di (OMISSIS) “e per essa alla sua rappresentante e domiciliataria ex lege Avvocatura dello Stato”. Inoltre, si è disposta l’acquisizione del fascicolo d’ufficio dei gradi di merito al fine di verificare l’avvenuta notificazione dell’appello proposto dalla Agenzia delle entrate nei confronti di R.V., essendo presente in atti solo la copia della spedizione della raccomandata in data (OMISSIS), senza l’avviso di ricevimento.

10. L’Agenzia delle entrate è rimasta intimata, anche dopo la rinnovazione della notifica nei suoi confronti del ricorso per cassazione.

11. Il contribuente ha depositato memoria scritta.

Diritto

RITENUTO

che:

1. Anzitutto, si rileva che questa Corte ha disposto il rinvio dell’udienza a nuovo ruolo essendo deceduti entrambi i legali del ricorrente come da certificazione in atti.

Invero, nel giudizio di cassazione, in caso di decesso del difensore del ricorrente, avvenuto dopo il deposito del ricorso e prima dell’udienza di discussione, sussiste la necessità di rinviare a nuovo ruolo la causa, dandone comunicazione alla parte personalmente, per consentirle la nomina del nuovo difensore, sempre che il decesso sia attestato nella forma legale della relata di notifica dell’avviso di udienza, non essendo il domiciliatario abilitato a produrre in udienza una certificazione di morte del difensore nè a chiedere differimenti dell’udienza (Cass., 10 ottobre 2007, n. 21142; Cass., 20 settembre 2013, n. 21608; Cass., sez. un., 13 gennaio 2006, n. 477; Cass., 13 marzo 2016, n. 4960).

Si è anche affermato che, in tema di procedimento dinanzi alla Corte di cassazione, è invalida la comunicazione dell’avviso di fissazione d’udienza nei confronti del difensore cancellatosi, anche volontariamente, dall’albo, in quanto indirizzata ad un soggetto non più abilitato a riceverla, perchè privo di “ius postulandi” (Cass., sez. un., 14 novembre 2017, n. 26856).

1.1. Con il primo motivo di impugnazione il ricorrente deduce “violazione o falsa applicazione degli artt. 149 e 330 c.p.c., e della L. n. 89 del 1982, artt. 8 e 12, modificati dal D.L. n. 35 del 2005, convertito in L. n. 80 del 2005”, in quanto l’appello della Agenzia delle entrate non è stato notificato nè alla parte personalmente nè al suo difensore domiciliatario ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 17, comma 2.

2. Con il secondo motivo di impugnazione il ricorrente deduce “violazione e falsa applicazione del R.D.L. n. 295 del 1939, art. 3, convertito in L. n. 739 del 1939”, evidenziando che deve applicarsi il termine di prescrizione decennale per il rimborso delle ritenute, ai sensi del D.P.R. n. 602 del 1973, art. 37, prima delle modifiche di cui alla L. n. 388 del 2000. II nuovo termine di “decadenza” di 48 mesi, inserito nell’art. 37, dopo le modifiche di cui alla L. n. 388 del 2000, non può essere inteso come termine di prescrizione. Il nuovo art. 37, quindi, ha introdotto un termine di decadenza e non ha 4 modificato il termine di prescrizione ordinario. Inoltre, nel D.P.R. n. 602 del 1973, art. 37, non si rinviene il dies a quo per la sua decorrenza.

2.1. Il primo motivo è fondato.

2.2. Invero, il ricorrente ha dedotto che l’appello della Agenzia delle entrate è stato notificato con un atto che indicava come destinatario personalmente la parte R., anzichè il suo procuratore domiciliatario, come risultava dalla fotocopia della ricevuta di spedizione della raccomandata prodotta dalla Agenzia.

L’Agenzia delle entrate non ha prodotto in giudizio l’attestazione di ricezione sottoscritta dal destinatario.

2.3. Neppure negli atti del giudizio di appello, che questa Corte può esaminare in quanto trattasi di censura di error in procedendo, di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, con conseguente possibilità di accesso diretto agli atti, risulta prodotto l’avviso di ricezione della raccomandata.

Infatti, dagli atti del fascicolo d’ufficio, ritualmente acquisiti con ordinanza interlocutorio, emerge soltanto che in data 7 febbraio 2001 si è tenuta l’udienza in “camera di consiglio”, quindi non pubblica, senza la presenza delle parti (cfr. verbale di udienza del 7 febbraio 2001 “il collegio della Sezione n. 18…assistito, in camera di consiglio, dal segretario…si è riunito per la trattazione….”).

Invero, per questa Corte, nel processo tributario, allorchè l’atto di appello sia notificato a mezzo del servizio postale (vuoi per il tramite di ufficiale giudiziario, vuoi direttamente dalla parte ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992), art. 16, e l’appellato non si sia costituito, l’appellante ha l’onere – a pena di inammissibilità del gravame – di produrre in giudizio, prima della discussione, l’avviso di ricevimento attestante l’avvenuta notifica, od in alternativa di chiedere di essere rimesso in termini, ex art. 153 c.p.c., per produrre il suddetto avviso e di essersi attivato per tempo nel richiedere un duplicato all’amministrazione postale, previa dimostrazione di averlo incolpevolmente perduto (Cass., sez. 6-5, 1 ottobre 2018, n. 23793; Cass., sez. 5, 14 aprile 2008, n. 9769; Cass., sez. 5, 1 ottobre 2015, n. 19623).

3. Il secondo motivo resta assorbito.

4. La sentenza impugnata va, dunque, cassata, con la conseguente declaratoria di inammissibilità dell’appello proposto dalla Agenzia delle entrate.

5. Le spese del giudizio di secondo grado vanno compensate per intero tra le parti, non avendo ovviamente il contribuente svolto attività difensiva in quella sede per difetto di notifica dell’appello, mentre quelle del giudizio di legittimità vanno poste a carico della Agenzia delle entrate, per il principio della soccombenza, e si liquidano come da dispositivo.

PQM

Accoglie il primo motivo; dichiara assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata e dichiara l’inammissibilità dell’appello della Agenzia delle entrate.

Compensa le spese del giudizio di secondo grado.

Condanna l’Agenzia delle entrate al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida, in favore della ricorrente, in Euro 2.935,00, oltre Euro 200,00 per esborsi, Iva e Cpa, oltre rimborso delle spese generali nella misura forfettaria del 15%.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 19 novembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 26 gennaio 2021

 

 

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