Sentenza Sentenza Cassazione Civile n. 15780 del 29/07/2016

Cassazione civile sez. III, 29/07/2016, (ud. 19/05/2016, dep. 29/07/2016), n.15780

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHIARINI Maria Margherita – Presidente –

Dott. SPIRITO Angelo – Consigliere –

Dott. OLIVIERI Stefano – rel. Consigliere –

Dott. SCARANO Luigi Alessandro – Consigliere –

Dott. CARLUCCIO Giuseppa – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 4063-2014 proposto da:

COMUNE VENAFRO, in persona del Sindaco pro-tempore Prof.

S.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA R. BONGHI 32-D, presso

lo studio dell’avvocato MICHELE D’IPPOLITO, rappresentato e difeso

dall’avvocato LUCIA PESATURO giusta procura speciale a margine del

ricorso;

– ricorrente –

contro

NEPTUN SRL, in persona del Procuratore Generale, Avv.

M.A., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PAOLO EMILIO 34, presso

lo studio dell’avvocato DARIO MANNA, rappresentata e difesa

dall’avvocato MARIO FUSCHINO giusta procura speciale a margine del

controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 152/2013 della CORTE D’APPELLO di CAMPOBASSO,

depositata il 26/06/2013, R.G.N. 191/2009;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del

19/05/2016 dai Consigliere Dott. STEFANO OLIVIERI;

udito l’Avvocato LUCIA PESATURO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott.

CARDINO Alberto, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Fatto

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La Corte d’appello di Campobasso con sentenza 26.6.2013 n. 152 ha rigettato la impugnazione proposta dal Comune di Venafro ed ha confermato la decisione del Tribunale di Isernia n. 258/2009 che in accoglimento della opposizione proposta da NEPTUN s.r.l. (affidataria della gestione del servizio idrico comunale) aveva revocato il decreto ingiuntivo con il quale era stato ingiunto alla società, quale accollante del debito del Comune nei confronti di ERIM per fornitura idrica, il pagamento della somma di Euro 646.917,55 oltre accessori, portata dalla fattura n. (OMISSIS) emessa da ERIM per consumi relativi all’anno 2004.

I Giudici di appello ritenevano fosse onere del Comune debitore-accollato, che agiva in giudizio per l’adempimento della convenzione di accollo, fornire la prova della esistenza del debito convenzionalmente assunto dall’accollante NEPTUN s.r.l., non essendo all’uopo la esibizione della fattura emessa dall’accollatario ERIM, tenuto conto che quest’ultimo non aveva aderito all’accordo e che il predetto documento non esplicitava le singole poste del credito nè i consumi effettuati.

La Corte territoriale rigettava inoltre il motivo di gravame volto alla impugnazione del capo relativo alle spese di lite, non avendo il Comune descritto le attività difensive in concreto svolte, nè indicato quale fosse la esatta liquidazione delle voci di tariffa.

Con ricorso notificato il 7.2.2014 il Comune di Venafro ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza di appello, deducendo vizi di violazione di norme di diritto e vizio di omessa motivazione.

Resiste con controricorso NEPTUN s.r.l.

Diritto

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il primo motivo, con il quale si denuncia la nullità della sentenza di appello, per violazione degli artt. 82, 115, 101, 189, 190 e 353 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, essendo stata omessa, nel giudizio di appello, la comunicazione al difensore del Comune del rinvio disposto di ufficio alla udienza 28.3.2012 per la precisazione delle conclusioni, udienza alla quale è comparso soltanto il difensore di NEPTUN s.r.l., è inammissibile.

La Corte d’appello ha, infatti, correttamente rilevato che la violazione del contraddittorio non aveva leso alcun interesse difensivo concreto della parte appellante in tal senso venendo ad esplicitarsi l’affermazione contenuta nella sentenza impugnata secondo cui il vizio del processo rimaneva sanato dalla implicita rinuncia a far valere la nullità del procuratore del Comune che aveva depositato nel termine assegnato a detta udienza, ai sensi dell’art. 190 c.p.c., la comparsa conclusionale -, tanto è che il procuratore del Comune nulla aveva eccepito nella comparsa conclusionale, avendo inteso, quindi, implicitamente confermare le conclusioni assunte con l’atto introduttivo.

La decisione è conforme al principio affermato da questa Corte secondo cui la denuncia di vizi fondati sulla pretesa violazione di norme processuali non tutela l’interesse all’astratta regolarità dell’attività giudiziaria, ma garantisce solo l’eliminazione del pregiudizio subito dal diritto di difesa della parte in conseguenza della denunciata violazione, con la conseguenza che deve ritenersi inammissibile l’impugnazione con la quale si lamenti un mero vizio del processo, senza prospettare anche le ragioni per le quali l’erronea applicazione della regola processuale abbia comportato, per la parte, una lesione del diritto di difesa o altro pregiudizio per la decisione di merito (cfr. Corte cass. Sez. L, Sentenza n. 6330 del 19/03/2014; id. Sez. 5, Sentenza n. 26831 del 18/12/2014).

Nella specie la mancata partecipazione del procuratore della parte alla udienza fissata per la precisazione delle conclusioni non comporta, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, “alcuna volontà di rinuncia alle domande e alle eccezioni in precedenza proposte, dovendosi presumere che la parte stessa abbia inteso tenere ferme, senza variarle, le conclusioni formulate in precedenza formulate negli atti tipici a ciò destinati e, quindi, nell’atto introduttivo del giudizio o nella comparsa di risposta, come anche nell’udienza o nei termini ex art. 183 c.p.c…” (cfr. Corte cass. Sez. 3, Sentenza n. 5018 del 4/03/2014, richiamata dalla resistente).

Orbene la parte ricorrente non specifica in alcun modo quale concreto pregiudizio abbia subito, ed in particolare se le sia stato impedito formulare conclusioni diverse o modificate rispetto a quelle assunte negli atti difensivi precedenti, e pertanto non assolve al requisito di autosufficienza del motivo di ricorso in quanto la denuncia del mancato invito a precisare le conclusioni può comportare la cassazione della sentenza solo se il ricorrente in concreto indichi le istanze, le modifiche o le deduzioni che si sarebbero volute effettuare ed il conseguente pregiudizio a lui derivato (cfr. Corte cass. Sez. 1, Sentenza n. 5837 del 30/06/1997; id. Sez. 3, Sentenza n. 10194 del 03/08/2000; id. Sez. 1, Sentenza n. 12643 del 29/08/2002; id. Sez. 2, Sentenza n. 16630 del 27/07/2007).

Con il secondo motivo è dedotta la violazione degli artt. 1273 e 1322 c.c. Il Comune sostiene che, avendo entrambi i giudici di merito qualificato come accollo (interno) la clausola di cui al punto d) dell’art. 5 della convenzione stipulata in data 21.11.2002, avente ad oggetto 1′ affidamento a NEPTUN s.r.l. della gestione del servizio idrico comunale, ne seguiva che – avendo la società affidataria, con detta clausola, assunto “a proprio carico gli oneri per la gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria di tutti gli impianti di captazione, sollevamento, trattamento e distribuzione dell’acqua agli utenti, anche se proveniente da Enti terzi erogatori, ai quali la Concessionaria corrisponderà direttamente quanto dovuto per la fornitura” – la pretesa fatta valere dal Comune trovava titolo nella predetta convenzione ed aveva ad oggetto la prestazione dovuta da NEPTUN s.r.l. in relazione alla quale era stata esperita l’azione di adempimento, rimanendo estranea ogni altra questione concernente la fattura emessa da ERIM (quale Ente terzo erogatore dell’acqua).

Con il secondo motivo (vizio di omessa motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5 sul punto concernente la clausola della convenzione di affidamento della gestione del servizio idrico), vengono ribadite, in relazione al differente vizio di legittimità, le stesse argomentazioni svolte con il precedente motivo, ritenendo il Comune ricorrente che la pretesa oggetto della controversia atteneva all’accertamento dell’obbligazione prevista nella convenzione e rimasta inadempiuta da parte di NEPTUN s.r.l., e non invece alla prova del debito oggetto dell’accollo, ossia del credito vantato da ERIM nei confronti del Comune. Aggiunge ancora il ricorrente che errata era la statuizione della Corte territoriale che aveva ritenuto destituita di efficacia probatoria la fattura, quale documento proveniente dalla parte che agisce in giudizio per far valere il credito, atteso che nella specie la fattura era documento emesso da un terzo, e conteneva tutti gli elementi essenziali per individuare l’ammontare del credito ERIM (tipologia della fornitura, soggetto erogatore, metri cubi di acqua consumati, prezzo complessivo ed unitario a metro cubo. per le acque bianche, riferimento temporale dei consumi all’anno 2004).

Con il terzo motivo si censura la sentenza per violazione dell’art. 2697 c.c., sostenendo il Comune ricorrente che la contestazione del credito ERIM da parte di NEPTUN s.r.l. si risolveva in una contestazione della esattezza della prestazione, relativa al contratto di somministrazione idrica, eseguita dal terzo, sicchè, non venendo in questione la esistenza del rapporto di somministrazione tra Comune ed ERIM, l’onere della prova della inesattezza della prestazione ricevuta ricadeva sul somministrato e dunque, per traslazione, su NEPTUN s.r.l. che non aveva dedotto alcun elemento di prova idoneo a confutare i consumi o l’ammontare dell’importo fatturato.

I motivi stante la stretta connessione possono essere esaminati congiuntamente.

Occorre premettere che il Giudice di appello, confermando la decisione di prime cure, ha ritenuto di qualificare giuridicamente l’impegno assunto da NEPTUN s.r.l. con la stipula della convenzione con il Comune, come accollo di debito “cd. interno”, privo cioè di effetti nella sfera giuridica del creditore (ERIM).

La clausola negoziale (art. 5, lett. d) avente fonte nell’accordo tra Comune-accollato e società-accollante concerne l’assunzione da parte di NEPTUN s.r.l. della obbligazione: a) di sollevare il Comune dall’onere economico relativo alle prestazioni di somministrazione idrica erogate all’ente locale da terzi fornitori; b) di adempiere a tale obbligo nella modalità pattuita, e cioè mediante “pagamento diretto” di detti fornitori.

La formula negoziale rispecchia la esigenza di esternalizzazione (out-sourcing) delle attività organizzative e gestionali del servizio pubblico (nella specie relativo alla distribuzione dell’acqua nel territorio comunale) che altrimenti l’ente locale sarebbe tenuto a svolgere direttamente tramite la propria inadeguata organizzazione amministrativa ovvero impiegando ingenti risorse finanziare per la istituzione di una apposita organizzazione, alle dipendenze o controllata dall’ente locale, dotata delle necessarie competenze tecniche, dovendo sostenere i notevoli costi delle strutture aziendali e del personale. Ed infatti la clausola in esame demanda l’intero ciclo dell’attività gestionale, dalla cura degli impianti di captazione, sollevamento, trattamento e distribuzione dell’acqua all’impiego diretto dell’acqua fornita a tali impianti direttamente da soggetti terzi che intrattengono contratti di somministrazione con il Comune, in tal caso provvedendo la affidataria del servizio pubblico a pagare le relative bollette.

Indipendentemente dalla correttezza o meno della qualificazione giuridica della fattispecie come “accollo interno”, questione non oggetto di impugnazione e comunque non rilevante ai fini della decisione della controversia, rileva il Collegio che -tanto più, come rilevato dal Giudice di merito, in difetto di manifestazione di adesione all’accordo da parte del terzo creditore- il rapporto obbligatorio oggetto della presente controversia deve essere individuato nella convenzione stipulata il 21.11.2002 tra Comune e NEPTUN s.r.l. e dunque unicamente in relazione alle prestazioni, che si asseriscono inadempiute, concernenti le obbligazioni derivanti da tale accordo.

La rilevanza meramente inter partes dell'”accollo interno” sottrae l’accordo in questione alla disciplina dell’ “accollo cd. esterno” contenuta nel codice civile, rendendo privo di rilevanza, ai fini della decisione della controversia, il sistema delle eccezioni che l’accollante può opporre al creditore-accollatario (art. 1273 c.c.). Ne segue che le contestazioni mosse da NEPTUN s.r.l. al Comune, in ordine alla “entità” dell’importo fatturato dal terzo somministrante, vengono pertanto a risolversi nell’ambito degli ordinari rimedi apprestati dall’ordinamento nel caso di “malfunzionamento” del programma negoziale predeterminato dalle parti e più specificamente nell’ambito delle azioni contrattuali concernenti la esecuzione del contratto.

Nella specie la clausola contrattuale (interamente trascritta a pag. 2 del ricorso per cassazione), che non prevedeva l’assunzione da parte della affidataria NEPTUN s.r.l. di una nuova obbligazione – di contenuto identico al debito del Comune e che si aggiungeva ad esso – nei confronti del creditore ERIM ma soltanto l’adempimento della prestazione pecuniaria in luogo del Comune, limitava la “garanzia” del Comune in ordine al “nomen verum” del debito per fornitura idrica (ove riguardato come oggetto del contratto di accollo interno) soltanto alla esistenza del contratto di somministrazione stipulato dal Comune con ERIM e – qualora gli impianti di misurazione non fossero accessibili a NEPTUN s.r.l. – alla verifica della corrispondenza tra le registrazioni dei consumi e gli importi fatturati conformemente ai criteri contrattuali di determinazione del prezzo (tanto in osservanza al principio di buona fede ex art. 1375 c.c. che deve improntare anche la esecuzione dei contratti e dunque anche i doveri di cooperazione del Comune -creditore – qual è appunto il controllo e la trasmissione della fattura – alla attuazione della prestazione del debitore NEPTUN s.r.l.), mentre rimane escluso in difetto di specifica previsione contrattuale alcun obbligo del Comune di garantire che l’importo fatturato corrisponda al corretto funzionamento tecnico degli impianti di misurazione della erogazione, esulando dagli impegni assunti con la convenzione di affidamento del servizio pubblico alcuna obbligazione del Comune di effettuare o richiedere, prima della trasmissione a NEPTUN s.r.l. della fattura, preventive verifiche tecniche degli impianti di pertinenza del terzo somministrante al fine di controllare le modalità di registrazione dei consumi idrici.

Nell’eseguire la convenzione l’ente locale non era tenuto, pertanto, a fornire a NEPTUN s.r.l. la prova del “quantum” del debito nei confronti di ERIM, essendo tenuto, invece, soltanto a trasmettere alla affidataria – in virtù del dovere di cooperazione che grava ex art. 1375 c.c. sul creditore della prestazione per consentire l’esatto adempimento del debitore – i documenti contabili – le fatture – necessari per provvedere ai pagamenti diretti verso il fornitore ERIM. Ne consegue che – conformemente ai principi stabiliti da questa Corte in tema di riparto dell’onere prova nell’azione di adempimento del contratto: Corte cass. Sez. U, Sentenza n. 13533 del 30/10/2001, id. Sez. 3, Sentenza n. 826 del 20/01/2015 – il Comune, mediante la produzione in giudizio del titolo negoziale sul quale era fondata la pretesa (convenzione di affidamento del servizio pubblico), e l’allegazione dell’ inadempimento della società-affidataria obbligata, ha assolto pienamente all’onere della prova del proprio diritto a ricevere la prestazione cui si era obbligata NEPTUN s.r.l. sottoscrivendo la convenzione, gravando su quest’ultima la prova contraria della non imputabilità dell’inadempimento, dimostrando che, nella specie, non era dovuto in tutto od in parte il pagamento diretto al fornitore ERIM, con riferimento all’importo indicato nella fattura n. (OMISSIS).

Non risulta che NEPTUN s.r.l. abbia dedotto (e provato) nei gradi di merito del presente giudizio la “inesistenza” di un rapporto di somministrazione tra ERIM ed il Comune di Venafro, nè che abbia dedotto (e provato) la inesatta esecuzione delle prestazioni di fornitura idrica da parte di ERIM, o ancora l’erroneo computo della quantità di acqua erogata nell’anno o l’errata applicazione dei criteri di determinazione del prezzo stabiliti nel contratto di fornitura (le contestazioni ed i rilievi formulati con le note trasmesse da NEPTUN s.r.l. al Comune, indicate nel controricorso alle pag. 4 e 5, non sono state esaminate dai Giudici di merito, che hanno affidato la decisione esclusivamente alla regola del riparto dell’onere probatorio).

Nè peraltro vengono in rilievo eventuali contestazioni da parte di NEPTUN s.r.l. relative alla impossibilità di adempiere alla obbligazione assunta nella convenzione in quanto il Comune non aveva ottemperato ai doveri di cooperazione necessari alla esecuzione della convenzione, atteso che non è stata formulata alcuna contestazione circa le modalità ed i tempi di trasmissione della fattura, nè in ordine alla insufficienza dei dati in essa indicati (ad esempio perchè redatta – peraltro ai fini fiscali – dal D.P.R. n. 633 del 1972, art. 21, comma 2) per consentire il corretto adempimento della obbligazione avente ad oggetto il pagamento diretto al fornitore. Sul punto il Giudice di appello ha affermato che la fattura recava un importo complessivo senza specificare “le singole poste di credito temporali”, argomento che è svolto a supporto della tesi del mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte DEL Comune e che non incide sulla regolarità formale della fattura, nè sui dati riportati nella stessa idonei a consentire di la individuazione del soggetto emittente, il riferimento al contratto di somministrazione idrica stipulato con il Comune, l’ammontare dell’importo dovuto ed il riferimento temporale all’anno di competenza.

La decisione della Corte territoriale, che ha riversato sul Comune l’onere della prova della “esistenza” dell’ammontare del credito del fornitore ERIM, non si è attenuta al principio di diritto secondo cui in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento del contratto deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ovvero dei fatti che hanno determinato l’inadempimento o la inesattezza dell’adempimento non imputabile a colpa del debitore stesso.

In conclusione, ritenuto fondato il quarto motivo (inammissibile il primo ed assorbiti il secondo ed il terzo), la sentenza impugnata deve essere cassata e, non occorrendo procedere ad ulteriori accertamenti in fatto, la causa può essere decisa nel merito, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., comma 2, con la condanna di NEPTUN s.r.l. al pagamento della somma portata dalla fattura n. (OMISSIS) emessa da ERIM. La parte resistente va condannata alla rifusione delle spese dell’intero giudizio come liquidate in dispositivo.

PQM

La Corte:

– accoglie il ricorso, quanto al terzo motivo, assorbiti gli altri, e decidendo nel merito condanna la parte resistente al pagamento della somma portata dalla fattura n. (OMISSIS) emessa da ERIM, nonchè alla rifusione delle spese dell’intero giudizio che vengono liquidate, per il primo grado, in Euro 3.000,00 per compensi, ed 200,00 per esborsi; per il secondo grado in 8.000,00 per compensi, ed 500,00 per esborsi; per il giudizio di legittimità in Euro 12.000,00 per compensi, Euro 200,00 per esborsi, oltre ad accessori di legge sugli importi liquidati per ciascun grado di giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 19 maggio 2016.

Depositato in Cancelleria il 29 luglio 2016